LA PÉRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL SEGÚN EL ARTÍCULO 264 DEL CÓDIGO DE COMERCIO VENEZOLANO.

Gustavo Muci Facchin

 

SUMARIO

 

  1. INTRODUCCIÓN.
  2. EL CAPITAL SOCIAL.
  3. IMPLICACIONES Y EFECTOS JURÍDICOS DE UNA PÉRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL Y LAS ACCIONES QUE DEBEN TOMARSE PARA ATENDER DICHA PÉRDIDA.
  4. MEDIOS DE DETERMINACIÓN QUE POSEEN LOS ADMINISTRADORES PARA CUMPLIR CON EL RÉGIMEN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 264 DEL CÓDIGO DE COMERCIO VENEZOLANO.
  5. DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS ANTE UNA SITUACIÓN DE PÉRDIDAS.
  6. LA REPOSICIÓN DE PÉRDIDAS Y LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA.
  7. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.
  8. AJUSTE POR INFLACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS.
  9. TRATAMIENTO CONTABLE DE LA PÉRDIDA POR DEVALUACIÓN DEL BOLÍVAR.
  10. CONCLUSIONES.
  11. BIBLIOGRAFÍA.

 

 

  • INTRODUCCIÓN.

 

Ante los vaivenes y particularismos de la economía venezolana, caracterizada por encontrarse bajo la marcha tenaz de un sostenido y crónico proceso inflacionario, potenciado por reiteradas devaluaciones de la moneda y momentos alternados de recesión, los administradores de las empresas venezolanas deben convivir y luchar porque las empresas que gerencian crezcan, sean innovadoras, generen valor a sus accionistas, mantengan las cuotas de mercado que tanto les ha costado conseguir, y puedan sortear los riesgos exógenos a la propia actividad productiva de la empresa, particularmente aquellos asociados a la inflación y a la devaluación, que carcomen los activos de la empresa, restándole vitalidad, atendiendo a que el patrimonio es el aceite que nutre y mantiene en funcionamiento el giro comercial de la sociedad.

Los procesos continuados de inflación y devaluación colocan a las empresas a riesgo constante de situarse contablemente en situación de pérdidas de capital, aún y cuando dichas pérdidas no impliquen en lo inmediato ni sean consecuencia de merma en la actividad productiva, atraso en el cumplimiento de obligaciones ni la existencia de una situación de insolvencia. Las pérdidas, por lo general, no son el resultado de la ineficiencia gerencial ni de la improductividad o resultado desfavorable de la explotación del giro comercial de la empresa, es decir, de la carencia de éxito en los negocios sociales. Las pérdidas, en la mayoría de los casos, obedecen más bien a la exposición al proceso combinado de inflación y devaluación, que encarecen la actividad productiva y vulneran los valores del activo social, con lo cual deberían tratarse como “pérdidas aparentes”. Se trata, a veces, de pérdidas meramente contables, pues la sociedad puede estar generando utilidades y, por el propio efecto de la inflación conjugada con la devaluación, encontrarse impedida de distribuirlas a los accionistas debido al hecho de reflejar pérdidas generadas, por no otra cosa, que el binomio inflación-devaluación.

Ahora bien, el problema radica en que esas “pérdidas aparentes” derivadas de la corrosión inflacionaria, jurídicamente deberán ser tratadas como pérdidas reales, salvo prueba en contrario y podrían legalmente colocar a la sociedad en una causal de disolución.

Es así como el proceso conjugado de inflación y devaluación continuada encarece para los accionistas el mantenimiento de su inversión, al colocarlos a mayor riesgo de perderla en muy corto tiempo y de tener que considerar la reposición de la misma en los términos prescritos en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, e inclusive la necesidad de liquidar la compañía de no existir el ánimo o el músculo financiero entre los accionistas de reponer el capital perdido.

El presente trabajo tiene como objetivo analizar las implicaciones jurídico-legales de tales pérdidas, de las obligaciones que tales pérdidas generan para los administradores de sociedades mercantiles, de la conducta esperada de los administradores cuando la sociedad mercantil se encuentre en situación de pérdidas (Vgr., sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades en comandita por acciones), de los deberes y derechos de los accionistas ante tal situación, y de las medidas que los accionistas pueden tomar a efectos de sustraer a la sociedad de una situación de pérdidas, a la luz de la legislación aplicable a sociedades –cerradas- de capital privado, que no cotizan sus acciones en bolsa y que no se dedican a actividades económicas que se encuentren supervisadas por entes reguladores y sometidas a legislaciones especiales.  

  1. EL CAPITAL SOCIAL.

Conforme señala GARRIGUES, “la sociedad anónima es, puede decirse, un capital con categoría de persona jurídica. El concepto de capital ilumina la esencia de la sociedad anónima.”

Por otra parte, Alfredo de Gregorio, citado por Enrique Urdaneta Fontiveros, define al capital social como “el índice que mide el estado del patrimonio social, el índice que demuestra si el equilibrio originario entre el capital social y las distintas partidas del activo de la empresa se ha conservado o se ha quebrantado a favor o en contra de la sociedad.”

Efectivamente, el capital ilumina la esencia de la sociedad anónima por múltiples razones, entre las cuales destacan las siguientes: (i) la sociedad tiene personalidad jurídica propia distinta a la de sus socios y el capital permite que la empresa construya su propio patrimonio, independiente al de los accionistas; (ii) los accionistas tan solo responden por el monto de sus aportaciones, es decir, hasta el monto de su participación en el capital social de la empresa; (iii) prescribe la ley que los valores representativos del capital sean reales; (iv) la ley prohíbe a los accionistas retirar tales aportes sin antes cumplir determinadas formalidades; (v) el capital indica el patrimonio que debe existir mas no el que efectivamente exista (sirve de referencia a los acreedores del patrimonio mínimo existente en la sociedad); (vi) sirve de medida para determinar su capacidad de endeudamiento; todo ello tiene como finalidad la preservación de la integridad del capital social en protección de los intereses de terceros, atendiendo a que el patrimonio de la sociedad es la prenda común de sus acreedores y, como quiera que el capital social refleja el patrimonio que debería existir en la sociedad, es, en buena medida, el pulmón que le da oxígeno económico a la empresa, el aceite que la nutre y la mantiene en funcionamiento.

En consecuencia, el capital social cumple diversas funciones; el capital social regula el desarrollo de las relaciones entre los socios y el propio gobierno de la sociedad, y cumple una función de garantía para los acreedores al servir de cifra de retención patrimonial.

La doctrina patria y extranjera señalan que el capital se encuentra construido y regulado por cuatro principios fundamentales, cuales son: (i) el de unidad; (ii) el de determinación; (iii) el de efectividad; y, (iv) el de permanencia. Tales principios buscan mantener la prenda general que los terceros tienen sobre el patrimonio social, mediante la defensa de la capitalización societaria.

El principio de unidad implica que el capital debe ser uno sólo. El capital, al momento de la constitución de la sociedad, corresponde a la expresión de valor monetario de los aportes realizados por los accionistas, consistentes en dinero y especies, efectivamente recibidos por la sociedad, y, cualquier modificación, a lo largo de la vida de la sociedad, de la cifra del capital, ya sea por incremento o reducción, implicará una modificación de los estatutos sociales.

El principio de determinación implica que, a lo largo de la vida de la compañía, los estatutos sociales deben expresar y determinar numéricamente el monto exacto del capital social.

El principio de efectividad implica que las aportaciones de los socios sean reales (y estatutariamente debe reflejar los aportes realmente efectuados por los accionistas a la compañía, debidamente asentados en el libro de accionistas); no sólo al momento de la constitución de la sociedad, sino también durante la vida de ésta, con lo cual se busca que el capital guarde cierto grado de equivalencia con el patrimonio efectivo.

El principio de permanencia implica que el capital social sólo puede modificarse cumpliendo los requisitos establecidos en la ley, resguardando los intereses de terceros; no podrán distribuirse utilidades si éstas no están liquidas y recaudadas, ni tampoco si en ejercicios previos se han producido pérdidas pues tales utilidades deberán absorberlas; que los socios deban reponer la porción del capital perdido, caso contrario deberán ajustar el capital en la misma proporción de la pérdida o proceder a liquidar a la compañía.

Ahora bien, los principios de efectividad y permanencia se ven poderosamente afectados por los efectos corrosivos de la inflación y la devaluación, convirtiéndose hoy día en verdaderos problemas para las sociedades mercantiles, sus administradores y accionistas. Tales efectos corrosivos hacen difícil mantener los valores reales de los activos que respaldan al capital social efectivo, repercutiendo en la cifra de retención patrimonial, que constituye la garantía de los acreedores y demandando mayor prudencia de parte de los administradores, quienes deberán procurar tomar medidas preventivas a efectos de mantener el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad. Como veremos infra, uno de esos mecanismos es la capitalización de la revaluación o reexpresión de los activos.

  1. IMPLICACIONES Y EFECTOS JURÍDICOS DE UNA PÉRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL Y LAS ACCIONES QUE DEBEN TOMARSE PARA ATENDER DICHA PÉRDIDA.

A. Consideraciones a la luz del Código de Comercio venezolano:

El Artículo 264 del Código de Comercio venezolano establece que corresponde a los administradores la revisión y verificación del inventario y balance de la compañía, a los fines de reconocer si la misma se encuentra bajo el supuesto de hecho de aplicación de la antes citada norma, esto es, el de una pérdida representativa de su capital social. Dicho artículo concatenado con el Artículo 304 eiusdem, prevé que la presentación del balance por parte de los administradores de la compañía, deberá reflejar el capital social realmente existente, es decir, el capital nominal histórico (Vgr., el capital fijo, registrado), el cual corresponde con aquel reflejado en el documento constitutivo-estatutario de la compañía y en el balance general histórico de la compañía. Por lo que, a la luz de lo dispuesto en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, se puede concluir que los administradores de la compañía deberán tomar en consideración y reconocer de acuerdo con el balance general histórico de la misma (no por el ajustado o reexpresado por inflación) si la compañía ha perdido uno o dos tercios (2/3) o más de su capital social, encontrándose, por tanto, en situación de pérdida. “El capital social a que se refiere el artículo 264 es un concepto jurídico, su disminución en las proporciones antes indicadas produce efectos jurídicos”.

En este sentido, el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano establece textualmente lo siguiente:

“Cuando los administradores reconozcan que el capital social, según el inventario y balance ha disminuido un tercio, deben convocar a los socios para interrogarlos si optan por reintegrar el capital, o limitarlo a la suma que queda, o poner la sociedad en liquidación.

Cuando la disminución alcance a los dos tercios del capital, la sociedad se pondrá necesariamente en liquidación, si los accionistas no prefieren reintegrarlo o limitar el fondo social al capital existente.”

De la disposición transcrita, se evidencia que frente a una pérdida de capital nominal o capital fijo (entiéndase, el suscrito según consta en el documento constitutivo y estatutario de la compañía) igual o superior a los 2/3 del capital social de la sociedad, los administradores deberán abstenerse de formalizar nuevas operaciones al entenderse legalmente disuelta la sociedad (al encontrarse en una causal de disolución) y convocar de manera inmediata asamblea de accionistas para que éstos procedan a tomar una decisión según prevé el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, so pena de incurrir en responsabilidad (al no haber convocado oportunamente la asamblea para decidir acerca de las medidas previstas por la ley para afrontar la situación de pérdida de capital), entre las que se destacan:

  1. Informar a los accionistas sobre la situación de merma del capital social de la sociedad o situación de pérdidas, para lo cual deberán convocar de manera inmediata a una asamblea de accionistas para tales fines. Si la pérdida es por el orden de los 2/3 del capital social o más, los administradores deberán señalarle a los accionistas que legalmente la sociedad se encuentra bajo una causal de disolución y, por ende, según ordena una administración juiciosa y prudente, cónsona con el estándar de conducta legalmente exigido, estarían impedidos de realizar nuevas operaciones (al efecto véase artículos 347 del Código de Comercio venezolano y 1.682 del Código Civil venezolano).

En relación con el plazo de tiempo dentro del cual deba llevarse a cabo la convocatoria para la celebración de la Asamblea de Accionistas a la que hace referencia el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, ni en el Código de Comercio, ni en ninguna otra ley vigente en la materia en Venezuela, encontramos que se otorguen lapsos o términos para llevar a cabo las acciones previstas en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, relativas a recuperar a sociedades mercantiles de la situación de pérdidas en la que se encuentren inmersas o reconocer las pérdidas y limitar el capital al monto correspondiente, ententido como por pérdidas razonables de su capital social, que es una expresión de las pérdidas patrimoniales reflejadas en el balance y que repercute en el principio de integridad e incolumnidad del capital social. En consecuencia, por no establecerse un plazo de tiempo para el cumplimiento de esta obligación legal, la Ley tampoco establece una sanción particular a este incumplimiento, sin menoscabo de las disposiciones particulares que a este efecto se establezcan en el documento constitutivo y estatutario de la compañía y de las responsabilidades propias de los administradores establecidas en la ley.

Sin perjuicio de lo antes señalado, consideramos que la convocatoria que han de efectuar los administradores a los accionistas para que éstos resuelvan acerca de las medidas que van a adoptar a efectos de sustraer a la sociedad mercantil de la situación de pérdidas en la cual se encuentre, se trata entonces de una acción cuyo tiempo de ejecución el legislador ha dejado al libre juicio o arbitrio de los administradores según el estándar de diligencia de un buen padre de familia, entendiendo que la falta de acción diligente compromete su eventual responsabilidad civil por los daños que se causen.

Corresponde entonces a los administradores determinar la gravedad de la pérdida y las razones a que éstas se deben, y actuar en consecuencia. Ahora, si se trata de una pérdida igual o superior a los 2/3 que legalmente coloca en estado de disolución a la sociedad mercantil (pendiente del reconocimiento en Asamblea por parte de los accionistas) y que por ello impide a los administradores prudentes y juiciosos de realizar nuevas operaciones, entonces se impone la inmediatez en la actuación de los administradores respecto a la convocatoria de la Asamblea de Accionistas.

Sucede con frecuencia en economías de persistente inflación y devaluaciones sin pausa y de materialidad significativa, como la venezolana, que las sociedades mercantiles, por la propia dinámica económica, totalmente exógena a la actividad comercial o industrial que ésta desarrolla, pero firmemente entrelazadas, que suelen presentarse de manera inadvertida pérdidas que no repercuten legal ni financieramente en sus actividades diarias, pues dichas pérdidas no generan problemas de liquidez o insolvencia y, por ende, de atraso o mora en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la sociedad, tan solo es un resultado de esa realidad exógena antes anotada que se ve expresada en la contabilidad de la sociedad (en la cuenta de Pérdidas y Ganancias), pero que en todo caso, si las pérdidas corresponden a los supuestos comprendidos en el artículo 264 del Código de Comercio venezolano, la consecuencia jurídica es que, ineludiblemente, se tendrá que convocar a asamblea de accionistas para que éstos resuelvan qué hacer respecto a las pérdidas existentes, ya sea que éstas tengan su origen en un resultado desfavorable de la propia explotación comercial o en naturaleza distinta como por ejemplo por el propio efecto corrosivo de la inflación y de constantes e imparables devaluaciones que han signado a nuestra economía en las dos últimas décadas. Si la pérdida es por el orden de los 2/3 o más del capital social, entonces la sociedad se entenderá legalmente inserta en una de las causales de disolución contenidas en nuestro Código de Comercio y los administradores juicios y prudentes deberían abstenerse de realizar nuevas operaciones.

Asimismo, somos de la opinión que cuando la pérdida del capital social alcance un 100% del mismo, la convocatoria debe ser efectuada de inmediato, sin dilación alguna, pues en ese caso, estamos en el supuesto previsto en el Artículo 340 ordinal 5° del Código de Comercio, relativo a la disolución de la sociedad por la pérdida entera del capital social y por imposibilidad propia de “cumplir el objeto social” para el cual fue constituida. Por otra parte, a los fines comerciales y financieros, es de trascendencia mayor que la reposición de las pérdidas del capital se lleve a cabo dentro del menor tiempo posible, ya que los administradores no podrán, en los términos de los artículos 342 y 347 del Código de Comercio, emprender nuevas operaciones, lo que generaría una cierta inhabilitación de la sociedad para llevar a cabo su giro comercial (los administradores se verán impedidos, por ejemplo, de contraer nuevas obligaciones, de disponer de los bienes de la sociedad,  de solicitar fianzas o dar u otorgar garantías).

Juzgamos que una administración prudente, sana y juiciosa, una vez que observa o se percata según la información contable-financiera que maneja, debería, en primer orden, reunirse en Junta, si la administración es conducida por medio de un órgano colegiado, convocando igualmente a dicha reunión al Comisario de la sociedad mercantil, y en el seno de la Junta deliberar sobre la situación de pérdidas en la que se encuentra la sociedad, acordar convocar a la Asamblea de Accionistas a efectos de presentarles los estados financieros e informarles de la situación de pérdidas, señalarles, si fuere el caso, que dicha situación coloca legalmente a la sociedad en una de las causales de disolución previstas en nuestro Código de Comercio, y plantearles soluciones para sustraer a la empresa de la situación de pérdidas que presenta, advirtiéndoles que la administración tomó la decisión en Junta de abstenerse de realizar nuevas operaciones hasta tanto los accionistas no se reunieran y tomasen las medidas que la ley ordena, decisión ésta que tiene como objetivo no solo el resguardo de la responsabilidad de los administradores, sino también el del patrimonio de la empresa.

Ahora bien, el problema adicional para determinar el lapso de tiempo en que deba efectuarse esta notificación, se encuentra en que en la legislación venezolana, a diferencia de la de otros países, no existe un órgano regulador, controlador y supervisor especial para sociedades mercantiles constituidas con capital privado y de carácter cerrado, lo que deja únicamente en manos de los accionistas y de terceros interesados las acciones a que haya lugar y “la ley no establece sanción especial para el caso de que no se adopten” las medidas señaladas en el artículo 264 del Código de Comercio venezolana u otras, según mejor estimen los accionistas permitan sustraer a la sociedad de la situación de pérdidas en la que se encuentre.

  1. Somos del criterio, aún y cuando no exija el propio artículo 264 del Código de Comercio, que en dicha asamblea el administrador o administradores deberán presentarle a los accionistas, para su aprobación o improbación, respetando las previsiones del Artículo 306 del Código de Comercio venezolano, un balance elaborado conforme a lo previsto en los artículos 304 (deberá indicar claramente el capital realmente existente y demostrar con evidencia y exactitud las pérdidas experimentadas –último aparte del artículo 304-) y 35 del Código de Comercio venezolano, junto con el informe del comisario (véase infra Capítulo IV, Medios de Determinación que poseen los Administradores de la compañía para la aplicación del régimen previsto en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano). El administrador deberá exponerles las razones o motivos que han propiciado la pérdida de capital, y si las mismas obedecen a una coyuntura transitoria que el propio giro comercial podrá enfrentar y salir de la misma con éxito (al tener capacidad de generar utilidades suficientes para neutralizar las pérdidas), o si se trata de un hecho más profundo que una mera circunstancia. La decisión de los accionistas descansará, principalmente, en el juicio expuesto por el o los administradores. Los accionistas, de no encontrarse o considerarse bastante informados sobre la materia sometida a su deliberación, podrán, de conformidad a lo previsto por el Artículo 288 del Código de Comercio venezolano, pedir que la reunión se difiera por tres días.

  1. En esta asamblea, los accionistas deberán aprobar o improbar el balance, y luego, de resultar aprobado el balance que evidencie con exactitud las pérdidas experimentadas, los accionistas tendrán que pronunciarse, conforme a los intereses en juego y a las causas que han generado las pérdidas y su impacto en la viabilidad económico-financiera de la sociedad que tiene incidencia en la jurídica, sobre si acuerdan (i) el reintegro del capital social perdido; (ii) limitan el mismo al existente o (iii) o resuelven ejecutar otras medidas alternativas o complementarias, según corresponda, que coadyuven a sustraer a la sociedad de la situación de pérdidas según exponemos infra. Si la decisión pasa por reposición y/o aumento de capital, los accionistas tendrán, de ser el caso, que ineludiblemente pagar la porción de capital insoluto que les corresponda –ergo, la cuotaparte de los dividendos pasivos que les corresponda-. A falta de acuerdo sobre cualesquiera de los dos (2) supuestos antes indicados, los accionistas tendrán que convenir la disolución y la sociedad deberá ponerse necesariamente en liquidación, en cuyo caso, los accionistas serán solidariamente responsables por un lapso de cinco años siguientes a la disolución de la compañía.

  1. Ahora bien, la norma contenida en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano no dispone, ni prevé plazo alguno para que los accionistas ejecuten las decisiones que en Asamblea se tomen respecto a los supuestos de hecho contemplados en la precitada norma, eso, a nuestro juicio, queda al libre arbitrio de los accionistas, con el riesgo, si éstos se demoran en la toma y ejecución de la decisión, que la situación patrimonial de la sociedad se deteriore aun más, a niveles de insolvencia, y los acreedores demanden la quiebra y soliciten que la misma sea calificada como culposa o que cualquiera de los accionistas demande ante el Tribunal competente la liquidación de la sociedad.

Al igual que para el caso anterior, ni el código de Comercio ni ninguna ley vigente en la República Bolivariana de Venezuela establece un plazo para que se ejecuten las decisiones adoptadas por la Asamblea de Accionistas en relación con los supuestos establecidos en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano. La Asamblea de Accionistas es soberana y le corresponde por ello establecer los plazos y condiciones para ejecutar las decisiones adoptadas.

Ahora bien, con respecto tanto al plazo para la realización de la convocatoria y el plazo relativo a la ejecución de las decisiones adoptadas en la Asamblea de Accionistas convocada a los fines de solventar la situación de pérdida patrimonial de la compañía, los administradores de la compañía, al tener que comportarse en la ejecución de sus deberes con la diligencia de un buen padre de familia, todo aquello que vaya en detrimento de este estándar de conducta, ya sea por acción u omisión, podrá generar en su cabeza, las responsabilidades a que haya lugar atendiendo a la naturaleza de sus actos, y a los daños que por la misma puedan causarse a la sociedad, pues independientemente de la obligación de los administradores de convocar a los accionistas en los casos previstos en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, a los fines de resolver sobre el futuro de la compañía, también existe su obligación de manejo diligente de la administración de la empresa, y estas responsabilidades, a nuestro juicio, no deben ser entendidas como excluyentes en ningún caso. En este mismo orden de ideas, consideramos que dentro del referido estándar de conducta se encuentra la obligación de señalarle a los accionistas el plazo dentro del cual deberán ejecutarse la medidas acordadas en Asamblea.

  1. APLICACIÓN DE OTRAS ALTERNATIVAS JURÍDICAS DISTINTAS A LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 264 DEL CÓDIGO DE COMERCIO VENEZOLANO PARA LA SUSTRACCIÓN DE LA SITUACIÓN DE PÉRDIDA.

El objetivo del legislador, al prever la norma contenida en el artículo 264 del Código de Comercio venezolano, no ha sido otro que resguardar el principio de efectividad e incolumnidad que regula, entre otros, al capital social de la empresa.

El principio general es que cuando la pérdida del patrimonio sea superior al capital social existente, la viabilidad social de la compañía pasaría por que los accionistas acuerden el reintegro del capital social perdido (V.gr. la reposición del capital social suscrito por los accionistas, pero, obviamente, no a valores constantes –reexpresados por efecto de la inflación-, pues en ese caso estuvieran reponiendo más de lo perdido, atendiendo a que sólo puede perderse lo que una vez se aportó y no más de eso) o, de lo contrario, deberá necesariamente ponerse en liquidación a la sociedad. Ello, en el entendido que limitarlo al capital existente sería dejar a la sociedad sin capital alguno –en el supuesto que quedaría en número negativo-, lo cual no es legalmente viable al no sustraer a la sociedad de la causal de disolución en la que se encuentra (caso éste que se ve con suma frecuencia en economías inflacionarias y de progresiva devaluación de su signo monetario, donde el capital social suele ser inferior al patrimonio y, al verificarse la pérdida, la misma no es sustraída con el solo reintegro del capital fijo).

Por tanto, consideramos que en adición a las alternativas jurídicas que la ley plantea en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano para la sustracción de la situación de pérdidas (Vgr. reintegro, limitación o liquidación), los accionistas de la compañía podrían adoptar, con base en la libre autonomía societaria, y en el caso arriba indicado, en la Asamblea de Accionistas, otras alternativas jurídicas para solventar la situación de pérdidas en que se encuentre la sociedad. Por lo cual, aún cuando la ley contempla los supuestos que preferentemente podrán ser aplicados al caso en comentario, a nuestro juicio no excluye ni prohíbe de manera expresa la adopción o ejecución de cualquier otra operación que conduzca a obtener el mismo efecto para la sociedad en situación de pérdidas. Sin embargo, es importante destacar que independientemente del mecanismo jurídico que pretendan acordar los accionistas para colocar a la compañía en una situación distinta a la planteada en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano (que la sustraiga de la situación de pérdidas), reiteramos que es indispensable la convocatoria para la celebración de la asamblea de accionistas por parte de los administradores, como un deber indelegable de éstos, tal como se encuentra establecido en el Código de Comercio.

En consecuencia, ante el proceso inflacionario y devaluacionista que signa la economía venezolana, consideramos que los accionistas de la compañía podrían recurrir en la asamblea de accionistas (y en ocasiones estarán obligados a recurrir, si no desean liquidar la empresa), en virtud de la soberanía y autonomía que ésta posee de sus decisiones, a otras alternativas jurídicas para sustraer a la compañía de los supuestos contenidos en la norma en comento, especialmente la capitalización de la revaluación del activo según exponemos infra. Siendo un principio en derecho privado, aquel que dispone que lo que no esté expresamente prohibido por la ley, es totalmente permitido. Por lo cual, aún cuando la ley contempla los supuestos que preferentemente podrán ser aplicados al caso en comentario, no prohíbe cualquier otra forma de operación jurídica que conduzca a obtener el mismo efecto para la sociedad en situación de pérdidas, el cual consiste en sustraerla de tal situación y colocarla en una situación jurídicamente viable y económicamente estable. Cualquier alternativa que se desee aplicar o ejecutar, sin que constituya una medida complementaria a la reposición del capital social perdido, deberá, en nuestro criterio, ir acompañada de un estudio contable-financiero que denote que la ejecución de tal medida no repercute desfavorablemente sobre la efectividad del capital social de la empresa.

En este sentido, tales operaciones pudiesen conducir a la compañía, dependiendo de cada caso en concreto, a sustraerla de la pérdida del capital social que alcance los dos tercios para sobrellevarla a la pérdida de un tercio del capital social, o, sustraerla completamente de la situación de pérdidas (estado de disolución legal) prevista en el supuesto de hecho desarrollado en el Artículo 264 eiusdem y solventar su desequilibrio patrimonial.

Sin embargo, en aquella situación donde el patrimonio supera con creces el capital social y la sola reposición del mismo no sustrae a la sociedad de la situación de pérdidas, a nuestro juicio es prudente resaltar que los accionistas deberán acordar una operación conjunta de reintegro de capital y de aumento de capital o de aportes patrimoniales, siempre que dicha decisión produzca un mejoramiento patrimonial que excluya a la sociedad de los supuestos establecidos en el artículo 264 del Código de Comercio venezolano, en resguardo de la efectividad del capital social.

Ahora bien, en este sentido es importante destacar que son varias las alternativas existentes y de ejecución probable para atender la situación de pérdidas sociales, entendiendo, reiteramos, que las posibilidades plasmadas en el artículo 264 del Código de Comercio venezolano no son de carácter taxativo, sino meramente enunciativo y, además, la ejecución de las soluciones allí planteadas pudieran, por si solas (reposición o reducción de capital) ser insuficientes para sustraer a la sociedad de la situación de pérdidas; entre las diversas alternativas, encontramos las siguientes:

  1. Aumento del Capital Social:

Los accionistas podrían solventar la situación de pérdida de capital social a través de la ejecución de un aumento de capital social como medida alternativa o complementaria a la reposición de pérdidas en el entendido que ésta última sea insuficiente para sustraer a la compañía de la situación de pérdidas. Dicho aumento podría efectuarse mediante el aporte en efectivo o mediante la capitalización de acreencias por parte de los accionistas de la compañía o mediante la capitalización de la reexpresión contable de los activos de la compañía (Vgr., el incremento de capital por revalorización de activos). Dicho aporte se vería reflejado mediante un aumento en el valor nominal de las acciones o bien a través de la emisión de nuevas acciones.

A nuestro juicio, reiteramos, corresponderá a los administradores determinar si la situación de pérdidas se debe principalmente al morbo de la inflación (a efecto, véase infra, Capítulo IV “Medios de Determinación que poseen los Administradores para cumplir con el régimen previsto en el Artículo 264 del Código de Comercio”), y de ser así, consideramos que lo apropiado, de no haberse hecho antes, es que los administradores sugieran a los accionistas, en primer orden, aumentar el capital social mediante la capitalización de la reexpresión contable de los activos de la compañía a efectos de mantener la efectividad del capital social y la garantía de los acreedores, sin que se considere la reposición del capital, pues este, a nuestro juicio, realmente no se ha perdido, sino que la inflación ha distorsionado la información contable–financiera de la empresa y la capitalización por revaluación de activos tiene como objetivo corregir esa distorsión producida por el efecto corrosivo de la inflación.

Ahora bien, a los fines de determinar si la ejecución del aumento de capital social por parte de los accionistas de la compañía produciría la salida de ésta de la situación de pérdidas en la cual se encuentra y la colocaría en una situación patrimonialmente distinta, sería necesario realizar el ejercicio numérico, ya que dependiendo del monto del aumento de capital, la compañía pudiese: (i) permanecer en una situación jurídica de pérdida de capital social por el orden de los dos (2/3) tercios; (ii) continuar manteniendo pérdidas, pero en este caso pérdidas que solamente alcancen un tercio (1/3) de su capital social o menos que legalmente no colocan a la sociedad en estado de disolución; o, (iii) solventar su situación financiera y sustraerse de la pérdida de capital social prevista para los dos supuestos de hecho de la norma contenida en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano.

En caso de ser ejecutada la operación de aumento de capital social, la misma  implicaría la celebración de una Asamblea de Accionistas de la compañía en la cual se apruebe tal decisión, con el quórum y mayoría calificada previstos en el artículo 280 del Código de Comercio venezolano. El aumento de capital pudiera también acordarse en la asamblea de accionistas que se convoque por efecto del Artículo 264 eiusdem, pero siempre cumpliendo con el quórum y mayorías antes señaladas.

En el caso de aumento del capital social, ya sea mediante la capitalización de acreencias o a través de aportes en efectivo o por efecto de la revalorización monetaria de activos, a fines fiscales debe considerarse lo siguiente:

  1. El aumento del capital social, bien sea producto de la capitalización de acreencias o a través del aporte de efectivo, no tiene implicaciones fiscales para las partes involucradas en la misma, ya que de ella no se derivan enriquecimientos gravables;

  1. Para la compañía, se generará un gasto deducible producto de las erogaciones realizadas para el registro del Acta de Asamblea de Accionistas que evidencia el acuerdo de aumento del capital social en referencia. A tales efectos, deberá cancelarse una tasa equivalente a una centésima de Unidad Tributaria (0,01 U.T.) por cada Unidad Tributaria (1 U.T.) o fracción menor de una Unidad Tributaria (1 U.T.) a la que sea equivalente el monto capitalizado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Timbre Fiscal.

    1. Creación de una “Reserva para Fortalecer el Patrimonio”:

Los accionistas también podrían solventar la situación de pérdidas de la sociedad, a través de la creación, por parte de los accionistas, de una reserva especial dentro del patrimonio de la compañía, que podría denominarse “Reserva para Fortalecer el Patrimonio”, que consistiría en la creación de una reserva general, distinta de la llamada reserva legal, contemplada en el artículo 262 del Código de Comercio venezolano, que no se encontrará destinada a cubrir ningún riesgo específico –tal y como sucede con las reservas legales- sino a permitir expansiones del negocio o la ejecución de nuevos proyectos.

Se trata entonces de una reserva extraordinaria, general o no destinada, que es propiedad del accionista que realiza el aporte y, que además, con posterioridad, podría ser capitalizada (suponiendo exista la aquiescencia del accionista), total o parcialmente, previo el acuerdo en la Asamblea de Accionistas de la empresa, a través de un aumento de capital. Con ello, se permitiría, si así lo consideran conveniente los accionistas, transformar el aporte patrimonial en un aporte al capital.  Importancia fundamental tiene el hecho de que los aportes realizados pertenecen en propiedad a los accionistas que los ejecutan, en el entendido de que ello implica la posibilidad legal de retirarlos sin mayor trámite legal, salvo aquellas condiciones o requisitos que los propios accionistas, en Asamblea, hayan determinado. Los aportes que no se realicen en efectivo, deberán estar respaldados de avalúos que determinen el justo valor por el cual se están aportando.

Desde el punto de vista jurídico, esta clase de reservas pueden ser legalmente constituidas en cualquier momento de la vida social de la compañía, ya que al igual que la antes mencionada “reserva legal” y que las “reservas destinadas”, éstas se crean con la finalidad de preservar la estabilidad económica de la empresa. Evidentemente, que a los efectos de la creación de la “Reserva para Fortalecer el Patrimonio”, resulta necesario e imperativo contar previamente con la aprobación de la Asamblea de Accionistas de la compañía.

La instrumentación y ejecución de lo antes señalado implicaría la determinación y aprobación a priori por parte de la Asamblea de Accionistas de los siguientes aspectos: (i) los montos de los aportes y, de ser el caso, con indicación de la forma o modo de pago y el tipo de moneda o título valor o bien en general en que se pueden efectuar; (ii) el régimen de liberación o rescate de los aportes realizados, con especificaciones sobre tiempo y condiciones para el retiro de éstos; (iii) la valoración de los aportes; y, (iv) el no devengo de intereses sobre los aportes realizados al fondo de la reserva.

  1. Compensación de Deudas Recíprocas:

Por otra parte, la reposición también puede llevarse a cabo a través de la compensación de deudas recíprocas existentes entre uno o varios accionistas y la sociedad de la que éstos poseen acciones.

Consideramos que no existe óbice legal alguno para que los accionistas, una vez acordado en asamblea en los términos expuestos supra, reintegren o repongan el capital social mediante el aporte de acreencias que mantengan contra la compañía de la cual son socios o a través de cualquier otro mecanismo, como por ejemplo la capitalización de la revalorización de activos, antes expuesta.

Ahora bien, ¿pudiera interpretarse que tales aportes constituyen una liberalidad o una donación por parte de los accionistas para con la compañía? En nuestra opinión, no podría ser interpretado, jamás ni nunca, que tales aportes efectivamente impliquen una donación. Tal aseveración la hacemos sobre base de las razones que de seguidas exponemos:

  1. Una vez que los accionistas acuerden en asamblea reintegrar o reponer el capital social disminuido, asumen irrevocablemente una obligación dineraria firme para con la sociedad –ergo, pasan a ser deudores de la compañía-;

  1. Los accionistas tienen plena libertad para decidir o determinar la forma mediante la cual saldarán dicha obligación, ya sea en efectivo o en especie o mediante la combinación de ambas, pues no existe una disposición legal expresa que les obligue a hacerlo bajo una figura específica;

  1. Para que exista una donación es necesario que estén presentes los siguientes elementos: a) El animus donandi, es decir, la voluntad del donante de dar gratuitamente un bien; y, b) que se produzca un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario; éste se enriquece en la medida que el donante se empobrece;

  1. Como quiera que los accionistas asumen la antes citada obligación frente a la compañía –ergo, reintegrar o reponer el capital social disminuido-, y como quiera que el pago de dicha obligación puede realizarse bajo la figura legal que mejor les parezca, entonces no podría pensarse que los accionistas al aportar al capital social las acreencias que tengan con la compañía, le estén donando tales activos a la sociedad, pues el aporte lo hacen en cumplimiento de la obligación de reintegrar o reponer el capital social disminuido y, por tanto, existe de por medio una contraprestación que consiste, simple y llanamente, en liberarse de una obligación, con lo cual se desvirtúa la presencia tácita o implícita del animus donandi; y,

  1. Una vez que ocurra el aporte de las acreencias se verificará de pleno derecho, entre los accionistas y la compañía, la compensación de las obligaciones que se debían mutuamente por las cantidades concurrentes de las mismas y, por tanto, tales obligaciones quedarán saldadas hasta las cantidades concurrentes según lo prevé la ley.

Así las cosas, a los efectos tributarios, la reposición del déficit de capital, por no ser una liberalidad, no califica como una donación a los fines de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos, la cual establece un gravamen a la transmisión gratuita de bienes, sean muebles o inmuebles, derechos o acciones.

Por otra parte, es necesario advertir que la reposición en comentarios califica como un “aumento de patrimonio” a efectos de lo previsto en el Artículo 185 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, razón por la cual, el reajuste correspondiente constituye un incremento del gasto deducible a los fines del cálculo del Reajuste por Inflación del ejercicio, equivalente al producto del valor nominal de la reposición por la variación del Indice de Precios al Consumidor del Area Metropolitana de Caracas entre la fecha de la reposición y la fecha de cierre del ejercicio tributario.

  1. Préstamos por parte de los accionistas a la sociedad:

En relación con la posibilidad que los accionistas efectúen un préstamo para solventar la pérdida de capital, somos de la opinión que con dichos préstamos, se estaría asumiendo un pasivo que, necesariamente luego de su inclusión en el patrimonio, sería considerado a los fines del cálculo previsto en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, tantas veces señalado, por lo que consideramos poco probable que ayude a la solución del problema planteado.

  1. Revaloración de activos:

Bajo el ordenamiento legal venezolano es posible ajustar por inflación los estados financieros de las sociedades mercantiles, pero tales ajustes no implican en modo alguno un aumento automático del capital social. Sin embargo, es posible acordar un aumento del capital social con base en una revalorización de los activos, siempre que se encuentre precedida de una decisión de la asamblea de accionistas, tal y como lo establece el artículo 280 del Código de Comercio venezolano, antes citado. Reiteramos que tal aumento de capital, en este caso por revalorización de los activos, podrá acordarse en la asamblea de accionistas que se celebre atendiendo a lo previsto en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano.

En cuanto a los derechos de registro, en virtud de la sentencia de fecha 24 de mayo de 2002 con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró que en virtud de la Disposición Derogatoria Primera del vigente Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, la cual derogó expresamente todas las normas de la Ley de Registro Público de 1999 « […] los derechos registrales previstos en la Ley de Registro derogada no se encuentran vigentes […]» . De esta forma, precisó la Sala que según el artículo 15 del vigente Decreto Ley, los aranceles que cancelarán los usuarios por concepto de registros deben ser fijados por el Presidente de la República en Consejo de Ministros previa solicitud del Ministro del Interior y Justicia, fijación que para la fecha de la sentencia no había tenido lugar. En tal virtud, no pueden las Oficinas de Registro Público cobrar aranceles ni derechos registrales algunos, por concepto de protocolización o registro de documentos de cualquier naturaleza.  

  • MEDIOS DE DETERMINACIÓN QUE POSEEN LOS ADMINISTRADORES PARA CUMPLIR CON EL RÉGIMEN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 264 DEL CÓDIGO DE COMERCIO VENEZOLANO.

Tal como lo dispone la norma en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, corresponde a los administradores la revisión y verificación del inventario y balance de la compañía, a los fines de reconocer si la misma se encuentra sujeta a la aplicación de la respectiva norma, es decir, si la compañía ha disminuido su capital social en un tercio (1/3) o en dos tercios (2/3) y, en consecuencia, se encuentra en situación de pérdidas que legalmente la coloca en una causal de disolución.

De acuerdo con ello, los administradores de la compañía deberán, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Código de Comercio venezolano efectuar la revisión del inventario de la compañía, por una parte, y, por la otra, examinar los estados financieros y balances de ganancias y pérdidas de la misma.

Ahora bien, tal como lo establece el Artículo 304 del Código de Comercio venezolano, el cual textualmente reza:

“Los administradores presentarán a los comisarios, con un mes de anticipación por lo menos al día fijado para la asamblea que ha de discutirlo, el balance respectivo con los documentos justificativos, y en él se indicará claramente:

1° El capital social realmente existente.

2° Las entregas efectuadas y las demoradas.

El balance demostrará con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas, fijando las partidas del acervo social por el valor que realmente tengan o se les presuma. A los créditos incobrables no se les dará valor.” (Negrillas nuestras).

Del mandato de ley, se infiere que a los fines de la presentación del balance por parte de los administradores de la compañía, el mismo deberá reflejar el capital social realmente existente, lo cual significa que las cuentas de capital deben presentar el capital social suscrito, las utilidades y pérdidas acumuladas de años anteriores, esto es el patrimonio. Por lo que a la luz del Artículo 304 del Código de Comercio venezolano anteriormente trascrito, se deduce que el balance presentado por los administradores de la compañía deberá ser aquel que refleje realmente el capital social existente, es decir, el capital social nominal histórico o capital fijo (suscrito por los accionistas), el cual se encuentra reflejado en el documento constitutivo y estatutario de la sociedad, así como en el balance general histórico de la compañía y no en aquel balance ajustado por índices de inflación. En efecto, la exigencia de representar la realidad del valor del capital existente queda seriamente comprometida si la cifra correspondiente se expresa en términos de valores históricos superados por la inflación. Podría decirse inclusive que tal información sería inexacta e irreal particularmente en lo que respecta a la incidencia de la inflación sobre la posición monetaria de la compañía y únicamente es utilizada para determinar variaciones entre ejercicios económicos de las compañías.   

Por lo antes expuesto, y concatenado con lo dispuesto en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, se puede concluir que los administradores de la compañía deberán tomar en consideración y reconocer de acuerdo con el balance general histórico de la compañía y no aquel ajustado por inflación que la compañía ha perdido dos tercios (2/3) de su capital social y se encuentra en situación de pérdidas en los términos expuestos por el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano. Sin embargo, lo expuesto avala la obligación de reintegrar el capital social perdido por parte de los accionistas, en resguardo del principio de efectividad que regula al capital social, si ese fuere el caso, entendiendo por ello, la reposición del capital social pagado y suscrito por los accionistas, pero no a valores constantes, pues en ese caso estuvieran reponiendo más de lo perdido, atendiendo a que sólo puede perderse lo que una vez se aportó y no más de eso.

  1. DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS ANTE UNA SITUACIÓN DE PÉRDIDAS.

    1. Conforme al artículo 306 del Código de Comercio venezolano, los accionistas tienen derecho a examinar, con al menos quince (15) días de antelación a la celebración de la asamblea de accionistas, los informes de los administradores, el balance, los estados de ganancias y pérdidas, y demás estados financieros que hayan sido presentados por los administradores, conjuntamente con el respectivo informe del comisario.

    1. Si algunos de los accionistas, al menos la tercera parte, reunidos en Asamblea, considerasen que no se encuentran suficientemente informados para deliberar sobre los puntos objeto de convocatoria, podrán pedir que la reunión se difiera por tres días.

    1. En la eventualidad que la Asamblea de Accionistas que hubiere sido convocada para deliberar y tomar medidas respecto a una situación de pérdidas de la sociedad, resuelva reintegrar el capital social perdido o reintegrar conjuntamente con un aumento del capital social o solamente ejecutar el aumento del capital social, los accionistas, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código de Comercio venezolano, tendrán el derecho de retirarse de la compañía, y que se les paguen sus acciones en la proporción del activo neto social existente según el balance que hubiere sido aprobado en dicha Asamblea de Accionistas. En aras de un desarrollo más claro y preciso del derecho contenido en el precitado Artículo 282 del Código de Comercio venezolano, consideramos que los estatutos sociales deberían prever disposiciones que complementen la referida norma y delimiten con mayor precisión el alcance de las obligaciones de los administradores y accionistas. En este orden de ideas, consideramos que la disposición estatutaria que tenga como objeto reglamentar lo previsto por los artículos 264 y 282 del Código de Comercio venezolano, debería, al menos, expresar cuanto sigue:

De verificarse alguno de los supuestos previstos en el Artículo 264 del Código de Comercio, la Junta Directiva convocará la Asamblea de Accionistas, a los fines de interrogar a los Accionistas sobre si optarán por reintegrar el capital, limitarlo a la suma restante o colocar a la sociedad en liquidación, así como también someter a la consideración de los Accionistas medidas complementarias que logren sustraer plenamente a la compañía de la situación de pérdidas, en el entendido que de los Accionistas por la reposición del capital perdido, ésta no sustraiga a la compañía de los supuestos contemplados en el Artículo 264 del Código de Comercio. La Junta Directiva deberá realizar dicha convocatoria dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de haber advertido la verificación de alguno de los supuestos previstos en el Artículo 264 del Código de Comercio, para lo cual pondrá, con al menos quince (15) de anticipación a la fecha prevista para la celebración de la Asamblea de Accionistas, el balance correspondiente, los estados de ganancias y pérdidas, conjuntamente con el respectivo informe del comisario, para que los Accionistas puedan revisarlos y examinarlos con anterioridad a la celebración de la Asamblea de Accionistas. En caso que la Asamblea de Accionistas decida el reintegro del Capital Social, los Accionistas deberán realizar dicho reintegro en proporción a las acciones por cada uno de ellos suscritas, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de celebración de la Asamblea de Accionistas en la cual quedó aprobado el reintegro. Aquellos Accionistas que no deseen reponer el capital perdido en la proporción que les corresponda, deberán separarse de la sociedad y tendrán derecho a que se les paguen sus acciones en la proporción del activo neto social existente según el balance que hubiere sido aprobado en Asamblea de Accionistas. Dicho pago será realizado tan pronto la compañía tenga disponibilidad de caja para hacerlo. Ahora bien, en la eventualidad que no exista activo que repartir, los Accionistas que no deseen reponer el capital social perdido, deberán separarse de la sociedad sin derecho a obtener pago o reembolso alguno por las acciones que hayan suscrito en el capital social de la compañía, al haber perdido su inversión y al ser asumido por otros Accionistas  el costo de la cuota parte de la obligación de reposición que le correspondía reintegrar. En este último supuesto, la obligación al reintegro del capital social perdido de aquellos Accionistas que optaran por separarse de la compañía, podrá ser asumida por los demás Accionistas que así lo deseen, en la proporción de su participación en el capital social de la compañía, todo lo cual deberá acordarse en la Asamblea de Accionistas. Asimismo, ningún Accionista estará obligado a asumir en la proporción de su participación en el capital social de la sociedad el antes referido reintegro, pero podrá hacerlo en una porción menor o simplemente abstenerse de hacerlo, aceptando con ello la dilución de su participación en el capital social de la compañía.”

En la eventualidad que en la Asamblea de Accionistas que hubiere sido convocada para deliberar y tomar medidas respecto a una situación de pérdidas de la sociedad, los accionistas no hubieren tomado decisión alguna, cualquier accionista podrá pedir ante el Tribunal competente, que, conforme a lo previsto en el ordinal 5° del Artículo 340 del Código de Comercio venezolano, la compañía sea liquidada.

  • LA REPOSICIÓN DE PÉRDIDAS Y LA INVERSIÓN EXTRANJERA.

Si los accionistas de una empresa constituida y domiciliada en Venezuela, receptora de inversión extranjera directa, acordasen, en la respectiva Asamblea de Accionistas, reponer la integridad del capital perdido, ¿debería considerarse tal reposición de pérdidas como un incremento del monto de la inversión extranjera directa registrada?

La inversión extranjera en Venezuela está regulada por el Decreto 2.095 el cual establece el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 43.930, de fecha 25 de marzo de 1992. Dicho Reglamento contiene las disposiciones aprobadas en las decisiones 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El objetivo del mismo es regular lo referente a la inversión de capitales en el país, la calificación de las empresas y el registro de las inversiones que éstas reciben según se trate de Inversión Extranjera Directa, Inversión Nacional o algunas de las demás clases de inversión de las que señala el prenombrado Decreto.

El prenombrado Decreto considera, conforme a las definiciones contenidas en el Capítulo I de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que se estará ante una inversión extranjera directa cuando: “a) los aportes provenientes del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas, destinadas al capital social de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios; b) las inversiones y reinversiones que se efectúen de conformidad con el presente régimen hechas en moneda nacional, propiedad de personas de nacionalidad extranjera o de empresas extranjeras, provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de préstamos, participaciones u otros derechos o de cualesquiera otros recursos a cuya transferencia al exterior tengan derecho los inversionistas extranjeros; c) la proveniente de la Conversión de Deuda Externa en Inversión, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras; d) la proveniente de las contribuciones tecnológicas intangibles tales como marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no patentados que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones.”

Por otra parte, el Artículo 6 de la Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena que el capital registrado producto de una inversión extranjera directa estará conformado por “el monto de la inversión extranjera inicial más los incrementos posteriores y las reinversiones, registrados y efectivamente realizados, conforme a lo dispuesto en el presente Régimen y menos las pérdidas netas si las hubiere.”

Por tanto, se entiende que habrá inversión extranjera directa cuando un extranjero realiza un aporte en dinero (mediante la conversión de divisas a bolívares –ergo, deberá haber ingreso de divisas al país) o en especie al capital social de una empresa constituida y domiciliada en Venezuela, incrementando el capital social de la empresa receptora de su inversión y, por ende, recibiendo a cambio acciones de la empresa receptora de la inversión extranjera. El inversionista extranjero directo tendrá derecho a registrar la inversión realizada en el capital social de la empresa receptora de la inversión, pero sólo por la cantidad del capital suscrito que efectivamente pagó, mas no por la que haya quedado insoluta. Dicha inversión extranjera directa podrá ser incrementada no solo por medio de nuevos aportes que el inversionista extranjero realice al capital social de la empresa receptora y de la cual ya es accionista, sino a través de la reinversión –ergo, capitalización- de las ganancias o utilidades generadas por la empresa, entre otros.

Entonces, ¿califica la reposición de pérdidas como incremento de la inversión extranjera directa?

A nuestro juicio, y de conformidad con la normativa aplicable a la materia anteriormente expuesta, la reposición de pérdidas no califica como inversión extranjera directa, ya que la misma no incrementa el capital social de la empresa receptora, el inversionista no recibe acciones a cambio de la reposición ni las acciones existentes son objeto de incrementos de valor, tampoco la reposición es tomada en cuenta a efectos de la determinación del valor de la inversión extranjera directa (así lo señala el Artículo 28 del Decreto 2.095), y esto se debe lisa y llanamente a que el inversionista lo que realiza es el reintegro del capital perdido que inicialmente suscribió y efectivamente pagó, que en su momento fue registrado como inversión extranjera directa y, muy especialmente, el reintegro no implica modificaciones al capital efectivo. Aunque no existe un incremento de la inversión extranjera directa, definitivamente si habrá un incremento en el costo asociado a dicha inversión constituido por la reposición de la cuotaparte que se haya perdido.

Ahora bien, aunque la reposición de las pérdidas no implique el incremento de la inversión extranjera directa, el inversionista extranjero directo y la empresa receptora de la inversión, anualmente deben actualizar su registro de inversión extranjera ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (véase Artículo 28 del Decreto 2.095), para lo cual deberán presentar, dentro de los ciento veinte (120) días siguientes a la fecha del cierre del ejercicio económico, los documentos que se encuentran enumerados en el Artículo 15 del Decreto 2.095, cuales son: (i) Solicitud de actualización de Registro de Inversión Extranjera; (ii) calificación de empresa vigente; (iii) estados financieros correspondientes al último ejercicio económico; (iv) última declaración de impuesto sobre la renta de la empresa receptora de la inversión extranjera directa; (v) actas de Asambleas de Accionistas en las cuales se acuerden aumentos, reducciones o reposiciones de capital, en los casos que fueren procedentes; (vi) actas de Asambleas de Accionistas en las cuales se acuerden decretar dividendos, así como los comprobantes de retención de los impuestos correspondientes.

  • RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.

Procedemos a realizar las siguientes consideraciones:

  1. Las facultades de los administradores son, en forma taxativa, aquellas previstas expresamente en el documento constitutivo estatutario de la sociedad y aquellas otorgadas expresamente por la ley (Artículo 264 del Código de Comercio venezolano).

  1. El administrador contrae responsabilidad frente a la compañía y a los accionistas cuando causa un daño mediante un acto ilícito que se materialice en el incumplimiento o en el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, por un acto o una omisión. En este sentido, independientemente que la compañía se encuentre inmersa en el supuesto previsto en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, siguen vigentes todas y cada una de las obligaciones asumidas por los administradores desde el momento de su designación.

  1. Con la pérdida de al menos 2/3 del capital social, la compañía legalmente se sitúa en una de las causales de disolución que prevé nuestro Código de Comercio y, a nuestro juicio, una administración prudente, y juiciosa debería abstenerse de realizar nuevas operaciones en los términos expuestos por los artículos 347 del Código de Comercio venezolano y 1.682 del Código Civil venezolano.

  1. En ejecución del mandato establecido en el Artículo 243 del Código de Comercio venezolano, “la responsabilidad de los administradores sólo puede producirse cuando el acto realizado haya causado un daño, exista una relación de causalidad y esté presente un supuesto de culpa”, funcionando en esta materia los esquemas de responsabilidad y daño resarcible vigentes para el derecho común.

  1. Esta responsabilidad en que puedan incurrir los administradores puede ser frente a la sociedad (es decir, sus accionistas); o, frente a terceros, por los daños causados siguiendo las reglas de responsabilidad extra-contractual.

En cuanto a las acciones por responsabilidad que pueden ser tomadas por los accionistas (sociedad) contra los administradores, se entiende que las mismas pueden incluir cualquier reclamación que se genere por daños a la sociedad, correspondiéndole a la asamblea de accionistas su ejercicio, pudiendo delegar expresamente para ello, al comisario o a cualquier otra persona. Asimismo, cuando así se estime conveniente, se podrá llevar a cabo una denuncia, por parte de un número de accionistas que al menos represente el veinte por ciento del total del capital social de la compañía, ante el Tribunal competente, cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores. A todo evento se entiende que los administradores tendrán una responsabilidad personal y directa en todos los actos que lleven a cabo en la administración de la sociedad que contraríen las afirmaciones antes realizadas.

Sin embargo, debe tenerse presente lo previsto en el artículo 945 del Código de Comercio, el cual proclama que si la sociedad como consecuencia de su situación patrimonial incurriera en una cesación de pagos y se llegare a un proceso concursal de quiebra, se considerarán nulos y sin efecto por los acreedores en concurso los siguientes actos, cuando los mismos sean efectuados en esa época o dentro de los 10 días anteriores a la misma: enajenación de bienes muebles o inmuebles a título gratuito; constitución de hipotecas convencionales o judiciales, derechos de anticresis, prenda y cualquier privilegio o causa de preferencia en el pago, obtenidos sobre bienes de la compañía, por deudas contraídas con anterioridad a los 10 días indicados; los pagos de deudas de plazo no vencido; y los pagos de deudas de plazo vencido, que fueren hechos de otra manera en dinero o en papeles negociables, si la obligación era pagadera en efectivo.

En caso que se ejecuten cualesquiera de los actos antes citados, en el momento en que se produzca la cesación de pago, o en el período de tiempo antes indicado, se puede entender, de llegarse a un procedimiento concursal de quiebra, que la quiebra es fraudulenta, lo que traería como consecuencia que tanto los administradores como los accionistas pudieran incurrir en responsabilidad civil y penal. Por ejemplo, uno de los supuestos de quiebra fraudulenta es la declaración falsa del capital existente.

  1. AJUSTE POR INFLACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS.

La legislación venezolana no contiene normas precisas sobre la forma o modalidad en que deben cuantificarse los estados financieros de las sociedades mercantiles. Quizás las únicas referencias sobre el particular son las incluidas en los artículos 35 y 304 del Código de Comercio, que textualmente recogen los principios generales de “valor real, exactitud y veracidad” de los estados financieros. Bajo dichos principios, y dada la finalidad que tales conceptos jurídicos indeterminados buscan, es que el intérprete ha venido construyendo la base teórica del denominado ajuste por inflación. En este sentido, la doctrina patria ha sostenido:

“La única referencia sobre cuantificación de la información financiera, está contenida en el Artículo 304 del Código de Comercio a propósito de establecer las reglas sobre formación del Balance, dejando a la prudente decisión de los Administradores la metodología cuantitativa y cualitativa que deba seguirse para la formación de dicho estado financiero. A ello se suma, ex-artículo 305, el forzoso examen que deben realizar los Comisarios explicando los resultados del Balance y de la Administración, consignando las observaciones que éste les sugiera y las proposiciones que estimen convenientes, respecto a su aprobación y otros asuntos conexos, el cual, junto con el Informe de los Comisarios es, a su vez, susceptible de escrutinio por los Accionistas, con precedencia a la reunión de la asamblea y hasta que sea aprobado, según ordena el Artículo 306.

Las nociones valor real, evidencia, exactitud y verdad, aludidas en los Artículos 35 y 304 del Código de Comercio no han sido desarrolladas en dicho texto normativo, pero la solución hay que buscarla en la finalidad para la cual ha sido concebido el Balance y en los Principios de Contabilidad a los cuales se refiere implícitamente el Legislador, según explica el Profesor Morles.”

Y es que los conceptos jurídicos indeterminados incluidos en las citadas disposiciones del Código de Comercio venezolano, orientan a los administradores a ajustar los estados financieros en función a la inflación a efectos de lograr la integración del valor real de los estados financieros, tal y como lo proclama la norma contenida en el artículo 304 del Código de Comercio venezolano. Siendo ello así, los administradores de la compañía pueden proceder a ajustar por inflación sus estados financieros, teniendo presente las siguientes consideraciones: (i) los principios de contabilidad de aceptación general así como los dictámenes técnicos sobre  el particular, sólo constituyen recomendaciones técnicas cuya autoridad no deriva de una potestad normativa, sino del respeto que implica la interpretación técnica de las autoridades máximas del gremio contable sobre las materias objeto de tales declaraciones; (ii) el Código de Comercio venezolano no obliga expresamente a aplicar una metodología de contabilidad convencional (basada en el principio del costo histórico) ni alguna otra en particular, lo cual permite a los administradores cierto margen de actuación, con la advertencia de que sólo uno puede ser el criterio aplicable para la preparación de los estados financieros, respetando lo previsto en el artículo 304 del Código de Comercio venezolano; (iii) existen dos (2)  métodos aplicables para el cálculo y presentación de los estados financieros de una compañía. El primero, basado en números históricos y el segundo basado en números ajustados por inflación. Ambos esquemas son legalmente viables bajo la legislación mercantil venezolana, teniendo, reiteramos, los administradores la capacidad y potestad legal de determinar cual utilizar atendiendo a lo proclamado por el artículo 304 del Código de Comercio venezolano, máxime si se trata de una sociedad ordinaria, no sometida al control y supervisión de la Comisión Nacional de Valores (por ejemplo), lo que le permite elegir la metodología contable que mejor refleje y exprese la realidad económica de los negocios de la empresa y sus resultados; (iv) a efectos de resguardar su responsabilidad, opinamos que los administradores de la sociedad deberían elevar a la consideración de la Asamblea de Accionistas la metodología a ser aplicada para la preparación de los estados financieros, exponiendo en este sentido la necesidad de que la metodología adoptada sea lo más cónsona posible con la disposición del mencionado artículo 304 del Código de Comercio venezolano, pudiendo, en todo caso, escoger entre preparar sus estados financieros basados en números históricos o en números ajustados por inflación. Adicionalmente, consideramos prudente que la Asamblea de Accionistas acuerde la modificación de los estatutos sociales de la compañía con la finalidad de establecer que los estados financieros de la compañía serán siempre preparados sobre la base de valores históricos o de reajuste por inflación, según corresponda, y así no habrá duda sobre cuál metodología deberán utilizar los administradores a efectos de preparar los estados financieros; y, (v) las normas fiscales, en particular el artículo 91 de la vigente Ley de Impuesto sobre la Renta, no son aplicables en materia mercantil, por lo que la disposición del artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta únicamente puede ser considerada a los fines del cálculo de rentas obtenidas por la compañía a fines fiscales y no respecto de temas mercantiles, pues ello es materia exclusiva y excluyente de la legislación mercantil.

Ahora bien, en lo que se refiere al capital social, una potencial reexpresión contable de su cuantía no debe concebirse, por sí misma, como una variación del capital social nominal o histórico, ya que el ajuste sólo busca la actualización contable-financiera de los montos correspondientes. Así, no puede confundirse la figura del aumento del capital con la de reexpresión contable del capital social, pues en el primero de los casos siempre es necesario una decisión expresa y previa por parte de la Asamblea de Accionistas, tal y como lo prescribe el artículo 280 del Código de Comercio. La reexpresión contable del capital social sólo tiene efectos contables/financieros, más no jurídicos; la reexpresión contable del capital social, por si misma, no incrementa el capital social fijo.

Aunque, como indicáramos previamente, una reexpresión del capital social no implica por sí misma un aumento del capital social, es posible lograr un acuerdo social sobre aumento de capital por conducto de la revalorización monetaria de activos. En efecto, el mayor valor de los activos puede ser capitalizado, pero en este caso no será posible el “…reparto de dividendos que sean consecuencia de la revalorización…”, pues las mismas no serían en modo alguna líquidas ni recaudadas, tal y como lo estatuye el artículo 307 del Código de Comercio. En este orden de ideas se expresa el autor Ricardo Sillery, al señalar que “…no constituyendo el beneficio por revalorización una actividad líquida y recaudada, ni aún bajo la más audaz interpretación, es manifiesto que el superávit derivado de la revaluación no susceptible de ser distribuido en dividendos en efectivo o con entrega de bienes en especie (que supongan una salida de bienes del patrimonio de la sociedad). Esta conclusión es compartida unánimemente por la doctrina venezolana en materia de derecho mercantil, ya que el superávit por revaluación o reserva por revaluación no satisface los supuestos que exige el derecho positivo venezolano para que el beneficio sea jurídicamente repartido como dividendo en efectivo”. Ahora bien, para sostener que dicha reevaluación de activos sea sincera, se hace indispensable que dicha estimación o avalúo sea realizado por peritos independientes.

En definitiva, bajo el ordenamiento legal venezolano es posible ajustar por inflación los estados financieros de las sociedades mercantiles, pero tales ajustes no implican en modo alguno un aumento automático del capital social fijo estatutario. Sin embargo, es posible acordar, en aras de proteger la integridad e incolumnidad del capital social, un aumento del capital social con base en una revalorización de los activos, siempre que se encuentre precedida de una decisión de la asamblea de accionistas, tal y como lo establece el artículo 280 del Código de Comercio, antes citado.

  1. TRATAMIENTO DE LA PÉRDIDA POR LA DEVALUACIÓN DEL BOLÍVAR.

Las pérdidas por devaluación, de acuerdo a lo previsto en la Norma Internacional de Contabilidad 21 (NIC 21), pueden ajustarse a un sistema alternativo de contabilidad que las permitiría capitalizar como costo de los activos, siempre que se cumplan las condiciones o requerimientos que de inmediato insertamos; caso contrario, deberán ser llevadas como pérdidas en el resultado del ejercicio. Dichas condiciones o requerimientos son los siguientes, tal y como lo dispone el párrafo 21 de la NIC 21:

  1. Que la diferencia de cambio se produzca como consecuencia de una fuerte devaluación. Ni las NIC 21 ni las SIC 11 determinan en forma expresa lo que debe entenderse por “fuerte devaluación”, con lo que podríamos asumir que la misma estará identificada por cualquier devaluación que genere una pérdida importante a la sociedad correspondiente.

  1. Que dicho diferencial cambiario afecte a pasivos que no puedan ser liquidados, lo que implica que la empresa debe demostrar fehacientemente que no ha podido disponer de las divisas necesarias para cancelar la deuda.

  1. Que no se hayan emprendido acciones de cobertura con el riesgo cambiario. Es decir, que aún cuando se demuestre que no se poseían las divisas necesarias para cancelar la deuda, ese pasivo no se encontraba protegido por otros mecanismos financieros.

  1. Que los pasivos hayan sido asumidos “directamente” de la compra “reciente” de activos facturados en moneda extranjera. Este requisito exige, por un lado, el establecimiento de una relación de causalidad entre el pasivo asumido y el activo adquirido y, por el otro, que dicho activo haya sido adquirido recientemente, lo que ha sido interpretado por la SIC 11 como dentro de los doce (12) meses anteriores a la devaluación o a depreciación.

 

Presentes los cuatro (4) requisitos previamente indicados, podrá imputarse al costo del activo la devaluación sufrida en detrimento de la sociedad por los pasivos asumidos.

  1. CONCLUSIONES.

    1. Los procesos continuados de inflación y devaluación colocan a las empresas a riesgo constante de situarse contablemente en situación de pérdidas de capital, aún y cuando dichas pérdidas no obedezcan a una merma en la actividad productiva, ni impliquen en lo inmediato atraso en el cumplimiento de obligaciones ni la existencia de una situación de insolvencia. Las pérdidas generadas en dichos procesos, por lo general, no son el resultado de la ineficiencia gerencial ni de la improductividad o resultado desfavorable de la explotación del giro comercial de la empresa, es decir, de la carencia de éxito en los negocios sociales. Las pérdidas, en la mayoría de los casos, son atribuibles al proceso combinado de inflación y devaluación, que encarece la actividad productiva y vulnera los valores del activo social, con lo cual deberían tratarse como “pérdidas aparentes” que necesariamente deben poner en alerta a los administradores y a los accionistas y obligarles a tomar medidas que atiendan el problema, como por ejemplo la capitalización de la revalorización de los activos patrimoniales, lo cual busca mantener la efectividad del capital social y devolverle el equilibrio perdido al patrimonio social.

    1. El capital social cumple diversas funciones; el capital social regula el desarrollo de las relaciones entre los socios y el propio gobierno de la sociedad, y cumple una función de garantía para los acreedores al servir de cifra de retención patrimonial.

    1. La efectividad del capital social se ve poderosamente afectada por los efectos corrosivos de la inflación y la devaluación, convirtiéndose hoy día en verdaderos problemas para las sociedades mercantiles, sus administradores y accionistas. Tales efectos corrosivos hacen difícil mantener los valores reales de los activos que respaldan al capital social efectivo, repercutiendo en la cifra de retención patrimonial.

    1. El objetivo del legislador, al prever la norma contenida en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, no ha sido otro que resguardar el principio de efectividad e incolumnidad que regula, entre otros, al capital social de la empresa y la garantía de los acreedores.

    1. A la luz de lo dispuesto en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, se puede concluir que los administradores de la compañía deberán tomar en consideración y reconocer de acuerdo con el balance general histórico de la misma si la compañía ha perdido uno o 2/3 o más de su capital social, encontrándose, por tanto, en situación de pérdida.

    1. Frente a una pérdida de capital nominal o capital fijo igual o superior a los 2/3 del capital social de la sociedad, que legalmente la coloca en una de las causales de disolución previstas en nuestro Código de Comercio, una administración prudente y juiciosa debería abstenerse de formalizar nuevas operaciones y convocar asamblea de accionistas para que éstos procedan a tomar una decisión según prevé el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano.  

    1. Juzgamos que una administración prudente, sana y juiciosa, una vez que observa o se percata según la información contable-financiera que maneja, debería, en primer orden, reunirse en Junta, si la administración es conducida por medio de un órgano colegiado, convocando igualmente a dicha reunión al Comisario de la sociedad mercantil, y en el seno de la Junta deliberar sobre la situación de pérdidas en la que se encuentra la sociedad, acordar convocar a la Asamblea de Accionistas a efectos de presentarles los estados financieros e informarles de la situación de pérdidas, señalarles, si fuere el caso, que dicha situación coloca legalmente a la sociedad en una de las causales de disolución previstas en nuestro Código de Comercio, y plantearles soluciones para sustraer a la empresa de la situación de pérdidas que presenta, advirtiéndoles que la administración tomó la decisión en Junta de abstenerse de realizar nuevas operaciones hasta tanto los accionistas no se reunieran y tomasen las medidas que la ley ordena, decisión ésta que tiene como objetivo no solo el resguardo de la responsabilidad de los administradores, sino también el del patrimonio de la empresa.

    1. En relación con el plazo de tiempo dentro del cual deba llevarse a cabo la convocatoria para la celebración de la Asamblea de Accionistas a la que hace referencia el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano, ni en el Código de Comercio, ni en ninguna otra ley vigente en la materia en Venezuela, encontramos que se otorguen lapsos o términos para llevar a cabo las acciones previstas en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano.

    1. Corresponde entonces a los administradores determinar la gravedad de la pérdida y las razones a que éstas se deben, y actuar en consecuencia ateniéndose al estándar de conducta esperado de un buen padre de familia. Por lo tanto, la convocatoria que han de efectuar los administradores a los accionistas para que éstos resuelvan acerca de las medidas que van a adoptar a efectos de sustraer a la sociedad mercantil de la situación de pérdidas, en primer orden, debe estar precedida de una reunión de Junta Directiva (si la administración se conduce a través de un órgano colegiado) y, en segundo orden, se trata entonces de una acción cuyo tiempo de ejecución el legislador ha dejado al libre juicio o arbitrio de los administradores según el estándar de diligencia de un buen padre de familia, entendiendo que la falta de acción diligente compromete su eventual responsabilidad civil por los daños que se causen. Ahora bien, si se trata de una pérdida igual o superior a los 2/3 que legalmente coloca en estado de disolución a la sociedad mercantil y que por ello impide a los administradores de realizar nuevas operaciones, entonces opinamos que se impone la inmediatez en la actuación de los administradores respecto a la convocatoria de la Asamblea de Accionistas.

    1. El administrador o administradores deberán presentarle a los accionistas, para su aprobación o improbación, respetando las previsiones del Artículo 306 del Código de Comercio venezolano, un balance elaborado conforme a lo previsto en los artículos 304 y 35 del Código de Comercio venezolano, junto con el informe del comisario.

    1. En Asamblea, los accionistas deberán aprobar o improbar el balance, y luego, de resultar aprobado el balance que evidencie con exactitud las pérdidas experimentadas, los accionistas tendrán que pronunciarse, conforme a los intereses en juego y a las causas que han generado las pérdidas y su impacto en la viabilidad económico-financiera de la sociedad que tiene incidencia en la jurídica, sobre si acuerdan (i) el reintegro del capital social perdido; (ii) limitan el mismo al existente o (iii) o resuelven ejecutar otras medidas alternativas o complementarias, según corresponda, que coadyuven a sustraer a la sociedad de la situación de pérdidas. A falta de acuerdo sobre cualquiera de los dos (2) supuestos antes indicados, los accionistas tendrán que reconocer que la sociedad se ha disuelto y deberán ponerla necesariamente en liquidación (de tratarse de una pérdida igual o superior a los 2/3), en cuyo caso, los accionistas serán solidariamente responsables por un lapso de cinco años siguientes a la liquidación de la compañía.

    1. Ni el código de Comercio ni ninguna ley vigente en la República Bolivariana de Venezuela establece un plazo para que se ejecuten las decisiones adoptadas por la Asamblea de Accionistas en relación con los supuestos establecidos en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano. La Asamblea de Accionistas es soberana y le corresponde por ello establecer los plazos y condiciones para ejecutar las decisiones adoptadas.

    1. Corresponderá a los administradores determinar si la situación de pérdidas se debe principalmente al morbo de la inflación y, de ser así, consideramos que lo apropiado, de no haberse hecho antes, es que los administradores sugieran a los accionistas, en primer orden, aumentar el capital social mediante la capitalización de la reexpresión contable de los activos de la compañía a efectos de mantener la efectividad del capital social y la garantía de los acreedores, sin que se considere la reposición del capital, pues este, a nuestro juicio, realmente no se ha perdido (se trataría de una “pérdida aparente”), sino que la inflación ha distorsionado la información contable–financiera de la empresa y la capitalización por revaluación de activos tiene como objetivo corregir esa distorsión.

    1. Consideramos que los accionistas de la compañía podrían recurrir en la asamblea de accionistas, en virtud de la soberanía y autonomía que ésta posee de sus decisiones, a otras alternativas jurídicas para sustraer a la compañía de los supuestos contenidos en la norma contenida en el Artículo 264 del Código de Comercio venezolano. Siendo un principio en derecho privado, aquel que dispone que lo que no esté expresamente prohibido por la ley, es totalmente permitido. Por lo cual, aún cuando la ley contempla los supuestos que preferentemente podrán ser aplicados al caso en comentario, no prohíbe cualquier otra forma de operación jurídica que conduzca a obtener el mismo efecto para la sociedad en situación de pérdidas, el cual consiste en sustraerla de tal situación. No obstante, aunque decisión pase por reposición y/o aumento de capital, los accionistas tendrán que ineludiblemente pagar la porción de capital insoluto que les corresponda –ergo, la cuotaparte de los dividendos pasivos que les toque-.

    1. Cualquier alternativa que se desee aplicar o ejecutar, sin que constituya una medida complementaria a la reposición del capital social perdido, deberá, en nuestro criterio, ir acompañada de un estudio contable-financiero que denote que la ejecución de tal medida no repercute desfavorablemente sobre la efectividad del capital social de la empresa.

    1. En aras de un desarrollo más claro y preciso del derecho contenido en el Artículo 282 del Código de Comercio venezolano y de una delimitación más clara de las obligaciones de los administradores y accionistas previstas en el Artículo 264 eiusdem, consideramos que los estatutos sociales deberían prever disposiciones que complementen la referida norma y determinar con mayor precisión el alcance de las obligaciones de los administradores y accionistas (Vrg., plazo para convocar Asamblea de Accionistas y plazo para ejecutar las medidas adoptadas o aprobadas en Asamblea de Accionistas).

    1. La reposición de pérdidas no califica como incremento de la inversión extranjera directa (Artículo 28 del Decreto 2.095), ya que la misma no incrementa el capital social de la empresa receptora, el inversionista no recibe acciones a cambio de la reposición ni las acciones existentes son objeto de incrementos de valor, tampoco la reposición es tomada en cuenta a efectos de la determinación del valor de la inversión extranjera directa, y esto se debe lisa y llanamente a que el inversionista lo que realiza es el reintegro, la devolución del capital perdido que inicialmente suscribió y efectivamente pagó, que en su momento fue registrado como inversión extranjera directa y, muy especialmente, el reintegro no implica modificaciones al capital efectivo. El reintegro, a nuestro juicio, es un costo asociado al mantenimiento de la inversión por parte del inversionista extranjero directo.

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