La Contratación Informal y el “realismo mágico jurídico venezolano”.Particular análisis del Comerciante informal de Telefonía Celular.

Gustavo Muci Facchin y Vanessa Vinck Daher

“Si quereis disponer de leyes acertadas, entregad

al fuego las existentes y promulgad leyes nuevas”.

Voltaire

 

Sumario

  1. Introducción; II. El realismo mágico jurídico venezolano: 1. ¿Qué es el realismo mágico?; 2. ¿Por qué pretender aplicar una figura literaria al mundo jurídico?; III. El Comerciante Informal, su situación jurídica: 1. ¿Cuál es la actividad que desarrolla el buhonero de la telefonía informal?; 2. ¿Constituye la actividad desarrollada por el buhonero de la telefonía celular un acto objetivo de comercio?; 3. ¿Qué implica para el buhonero la realización habitual de actos de comercio?; IV. Naturaleza Jurídica del Negocio desarrollado por el Comerciante informal de Telefonía Celular: 1. Relación jurídica entre el comerciante informal de telefonía celular y el consumidor ambulante; 2. Particularidades de la relación contractual; V. Legalidad del Medio Empleado en la Comercialización informal de Telefonía Celular: 1. Utilización del espacio público; 2.Pago de impuestos; 3.Utilización de Energía Eléctrica; VI. La Protección al Consumidor y al Usuario en la economía informal; VII. ¿Se encuentra el Comerciante Informal de Telefonía Celular sometido a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones?: 1. ¿Es un servicio de telecomunicaciones?, 2. ¿Implica la explotación de redes de telecomunicaciones?, 3 ¿Requiere de Concesión o Autorización Administrativa?; VIII. Defensa de los derechos constitucionales del Comerciante informal: 1. Derechos Constitucionales del Comerciante Informal; 2. Los intereses colectivos o difusos; Papel del Defensor del Pueblo; IX. Conclusiones; X. Bibliografía.

  1. Introducción.

La exposición de motivos de la Constitución Nacional de 1999 y el artículo 2 de la misma, definen al Estado venezolano, como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos estos que a su vez configuran el concepto de Estado de Justicia. En este mismo orden de ideas, la Constitución en su artículo 3 dispone que “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución. La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.” Adicionalmente, el artículo 87 constitucional señala como fin y deber del Estado fomentar el empleo, para lo cual deberá tomar todas las medidas que sean necesarias a los fines de garantizar que toda persona tenga la posibilidad de obtener una ocupación productiva. Y, el artículo 308 constitucional prescribe que el Estado protegerá y promoverá la pequeña y mediana industria, así como también la empresa familiar, la microempresa y cualquier otra forma de asociación comunitaria para el trabajo.

Por otra parte, el artículo 21 constitucional proclama que todas las personas son iguales ante la ley y, por tanto, no se permitirán discriminaciones de ningún tipo que tengan por objeto o como resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona (numeral 1 de la precitada norma constitucional), y la ley deberá garantizar las condiciones jurídicas y administrativas para que la garantía de igualdad ante la ley sea real y efectiva, así como también adoptar medidas positivas y de protección a favor de personas que se hallen en condiciones de vulnerabilidad (numeral 2 de la precitada norma constitucional).

A su vez, según determina el artículo 299 constitucional, el régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela es una expresión de la definición de Estado Social de Derecho y de Justicia, y, por ende, se encuentra fundamentado en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines del desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. Corresponde al Estado, conjuntamente con la iniciativa privada (pero ésta en un plano secundario –sujeta a la promoción del Estado y a merced de los planes que éste dicte- aún y cuando el artículo 112 constitucional reconoce y proclama la existencia del derecho particular de la libertad de empresa o libertad económica o libertad de comercio o libertad de industria, pues este derecho se encuentra sometido a las limitaciones previstas en la Constitución y las que establezcan las leyes), promover el desarrollo armónico de la economía con el fin de generar fuentes de trabajo, elevar el nivel de vida de la población, teniendo como fin primordial una justa distribución de la riqueza –mas no la generación de riqueza- mediante una planificación estratégica; ergo, el Estado promotor, director y rector de la economía (Vgr., el Estado Todo Poderoso y Paternalista).

De manera que, conforme a nuestra Constitución Nacional, el Estado es quien tiene la obligación de dirigir y, por ello, generar los planes nacionales necesarios para la promoción y el desarrollo general e integral de una economía productiva, del progreso social, de la generación de oportunidades que propendan la concreción de la prosperidad y el bienestar y la justicia social –motivos propios del Estado Social previsto en nuestra Constitución-, en procura de la reinvindicación social y, por ende, de la elevación del nivel de vida de los venezolanos, de la inserción de todos los venezolanos en el proceso productivo que debe perseguir el progreso integral que los venezolanos aspiran. Los venezolanos a su vez tienen el deber de incorporarse al trabajo en procura de ese mismo objetivo, pero, en su caso, sujetos a la existencia de un orden, del encaje y encuentro que necesariamente debe coexistir entre los Planes Nacionales, las políticas públicas y el ordenamiento jurídico. Por último, corresponde al Presidente de la República, como una de sus atribuciones y obligaciones, formular el Plan Nacional de Desarrollo y dirigir su ejecución previa aprobación de la Asamblea Nacional, así como también administrar la Hacienda Pública Nacional dentro de principios de eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal.

En definitiva, es al Estado Venezolano a quien le corresponde fomentar e impulsar el desarrollo integral del país y la materialización de la aspiración de progreso de los venezolanos que recogió el Constituyente en la exposición de motivos de la Constitución de 1999, mediante el diseño de un Plan Nacional de largo plazo y su sostenida concreción en políticas públicas apropiadas y en leyes que se encuentren en sintonía con el mismo (no divorciadas de éste), que coadyuven a lograr y materializar los fines allí previstos.

El crecimiento del Estado en los últimos años, el costo asociado a mantener dicho crecimiento y la carga impositiva que ello implica (incremento de la tarifa aplicable del Impuesto al Valor Agregado, creación del Impuesto al Débito Bancario, entre otros), no pareciera favorecer el desarrollo social y económico del país. Para citar un ejemplo, se promulgaron las siguientes leyes que en teoría están destinadas precisamente a la procura de los objetivos antes expuestos: Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, la Ley para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria y la Ley, el Decreto con Fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, en cada una de ellas se crea un nuevo ente público a saber: la Superintendencia de Firmas Electrónicas (SUSCERTE), el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), Superintendencia Nacional de Cooperativas, respectivamente.

Ahora bien, ¿Qué ocurre cuando el Estado no trabaja en función de los fines para los cuales ha sido creado o simplemente no es eficiente en acometer dicha tarea?, ¿Qué ocurre cuando el Estado es un Estado desordenador, descontrolado y descoordinado en la ejecución de sus tareas?, ¿Qué ocurre cuando el Estado no cumple con sus obligaciones fundamentales y se encuentra a espaldas de la realidad del país?, ¿Qué ocurre cuando el Estado no procura la sintonía que debe existir entre los Planes Nacionales, las políticas públicas y el sistema jurídico existiendo entre ellos un divorcio?, ¿Qué ocurre si en la práctica tal divorcio genera trabas, dificultades y costos excesivos para el desarrollo individual y colectivo?, ¿Qué ocurre si tal divorcio materialmente impide la concreción de los planes y políticas públicas?, ¿Qué ocurre cuando los planes y políticas de gobierno no logran incluir a los más vulnerables y débiles y los excluye aún más?, ¿Qué ocurre cuando el Estado no llena las aspiraciones de progreso y desarrollo integral de los ciudadanos?, ¿Qué ocurre cuando hay discriminación legal, leyes con efectos excluyentes?, ¿Qué ocurre cuando en la práctica no existe en el Estado una real y verdadera voluntad de apegarse y ceñirse al compromiso fundamental de trabajar por el desarrollo humano que permita a los ciudadanos una calidad de vida digna?, en definitiva ¿Qué ocurre cuando el Estado es un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia en teoría y no en la práctica, cuándo es mera retórica?

Pues bien, ocurre, entre otras cosas, que las necesidades básicas de vida insatisfechas y la subsistencia de los ciudadanos, así como también sus aspiraciones de desarrollo integral y vida digna, siempre estarán de primero en el orden de sus prioridades y éstas terminan sobrepasando al Estado, dando origen a todo un sistema de propiedad, industria y comercio informal o clandestino como así lo denomina la doctrina francesa o comercio subterráneo o también conocido como shadow economy. Esto lo que quiere decir es que los ciudadanos terminarán luchando, por los medios que sean, legales o ilegales pero necesarios para satisfacer objetivos que esencialmente son lícitos, para, en primer orden, mantenerse vivos y, en segundo orden, procurarse y darse así mismos (en un ambiente adverso que le demanda excesivo esfuerzo y desgaste), y a su núcleo familiar, el bienestar y progreso que el Estado en la práctica no les provee. Los ciudadanos se emplean a sí mismos, ponen su propio ingenio y esfuerzo, al no existir alternativa alguna distinta a su alcance, y terminan asumiendo el rol, más por necesidad que convicción, de empresario, microempresario o nano-empresario, pero de la economía informal, al margen del sistema legal. Entonces, en un primer momento, la informalidad se erige como forma de subsistencia. Señala el economista peruano Hernando de Soto, en su obra El Otro Sendero, La Revolución Informal, que “la informalidad se produce cuando el Derecho impone reglas que exceden el marco normativo socialmente aceptado, no ampara las expectativas, elecciones y preferencias de quien no puede cumplir tales reglas y el Estado no tiene la capacidad coercitiva suficiente”, la informalidad ha logrado “lo que el estado nunca pudo hacer: la incorporación de un gran número de marginados a la economía monetaria del país”.

Es así como la falta de un Estado organizado, y la presencia de un Estado desordenador (en oposición a su naturaleza de Estado ordenador) y descoordinado en el proceso de intervención en la actividad económica y social, que persigue una justa distribución de la riqueza en vez de procurar y promover la generación de la misma, termina produciendo un resultado contrario al de justicia social que sirve de base al sistema económico venezolano (resultado: un Estado que no trabaja por la consecución del bienestar social).

El Estado Venezolano es el principal propiciador de la informalidad, de ese sistema informal – paralegal. Ello genera un Estado anárquico, tolerante del libertinaje y el caos, un país paralelo, en desmedro de los intereses generales de la comunidad y del bienestar social.

En el año 2004 hemos llegado a gravísimos niveles de inactividad industrial y su correlativo en pérdidas de puestos de trabajo; “De 1998 a 2003 cerraron sus puertas 6.989 factorías de diversa dimensión, de 11.539 descendieron a 4.500, lo que significa que 49% sobrevivió o, como se quiera ver, que 61% no tuvo respiro.” De manera que la gran mayoría de la población -63%- se encuentra “sin trabajo o informalizados”. El incremento de la informalidad no pareciera ser el resultado esperado de los planes que se suponen existen para promover y proteger la pequeña y mediana empresa, incluyendo las microempresas.

La informalización de la propiedad y el comercio genera relaciones jurídicas al margen de la ley, atípicas y de diversa índole. Entre ellas encontramos las siguientes: (i) en el ámbito de la propiedad, encontramos el contrato de invasión y reparcelamiento de tierras ajenas, el contrato de venta de ranchos, que realmente es un contrato de venta de bienhechurías y cesión de la posesión precaria del terreno sobre el cual se hallan construidas las bienhechurías (sin la existencia en algunos casos de títulos supletorios, por lo que se trata del “Derecho Expectativo de Propiedad”), el contrato de alquiler de ranchos, el contrato de obra para la construcción de ranchos, entre otros; y, (ii) en el ámbito del comercio, encontramos contratos de vigilancia en la vía pública de vehículos automotores, el contrato de distribución de mercancía a buhoneros, el contrato de arrendamiento de puestos de comercio en la vía pública o espacio público municipal o el contrato de venta de punto de comercio desarrollado en la vía pública o espacio público municipal, el contrato de compraventa de bienes (venta ambulante de cervezas –sin la correspondiente licencia-, venta ambulante de café y comida preparada en plena vía pública –sin controles de sanidad-), el llamado contrato de “alquiler” de telefonía celular, el llamado contrato de “alquiler” de tarjeta de llamada telefónica, entre otros.

Al arribo del centenario de nuestro Código de Comercio y con ocasión del libro homenaje dedicado a celebrar sus cien años, consideramos que no debíamos hacer caso omiso a la realidad palpable e incuestionable del fenómeno de la informalización de la economía nacional y de las actividades comerciales que en ella se desarrollan, de la situación jurídica del comerciante informal y de las particularidades contractuales de las actividades que desarrolla, de los medios utilizados para el desarrollo de la actividad comercial informalizada, de los derechos constitucionales de los comerciantes informales en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia contra los intereses generales de la colectividad, de la defensa de los derechos constitucionales de los comerciantes informales en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia versus los intereses generales de la comunidad, de los derechos de los ciudadanos y la defensa de los mismos ante la informalización, del papel que debe jugar el Defensor del Pueblo, la protección al consumidor y al usuario en la economía informatizada (medios para el resguardo ante la especulación, por ejemplo), el papel del INDECU en la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios en la economía informalizada, el respeto a la libre competencia en la economía informatizada.

El análisis en cuestión se hará a la luz de la actividad desarrollada por el comerciante informal de telefonía celular, personaje que hoy día encontramos desarrollando su actividad en cualquier esquina, calle y lugar público del país.

  1. El realismo mágico jurídico venezolano.

    1. ¿Qué es el realismo mágico?

Antes de presentar una definición del realismo mágico, consideramos pertinente aclarar, como punto de partida, qué se entiende por realismo y por realidad. Según el Diccionario de la Real Academia Española, realismo es la “forma de presentar las cosas tal como son, sin suavizarlas ni exagerarlas” y realidad  es “la verdad, lo que ocurre verdaderamente.”

Entonces, el realismo mágico debe ser entendido como la realidad exagerada o abultada o como la realidad contraria (la anti-realidad) o como una realidad encubierta o quizás como una realidad sin contexto o realidad no-realista o expresado coloquialmente “la realidad patas arriba”. Es decir, el realismo mágico no refleja ni es el resultado de lo que ocurre verdaderamente.

El realismo mágico equivale a realidad enmascarada, al resultado de la deliberada manipulación de la realidad.

En la literatura, el realismo mágico es la expresión resultante de fundir lo real con lo fantástico. Según Horacio Moreno, “el realismo mágico expresa una alteración milagrosa de la realidad.” Este mismo autor señala que “el objetivo último del surrealismo era eliminar la distinción entre sueño y realidad, razón y locura, objetividad y subjetividad.” Alejo Carpentier al buscar un distanciamiento del surrealismo, “identificó el aspecto único de Latinoamérica como “lo real maravilloso”.

    1. ¿Por qué pretender aplicar una figura literaria al mundo jurídico?

A nuestro juicio, el término realismo mágico no solo sirve para calificar una forma literaria o artística, sino que es perfectamente aplicable para describir cualquier situación atípica de expresión humana, inclusive en el mundo jurídico o del Derecho. Entonces, habrá realismo mágico jurídico cuando, por ejemplo: (i) el legislador no legisle ajustado al sentir del colectivo, o (ii) cuando el legislador sancione leyes que en la práctica tengan un efecto excluyente para determinado grupo social o (iii) no se encuentren, las leyes, en sintonía con los planes nacionales ni con las políticas públicas, o (iv) cuando en la práctica las leyes entorpezcan el fomento de la producción y el desarrollo de la industria, o (v) cuando el Estado Social es retórica, o (vi) cuando las leyes no estén dirigidas a generar el bienestar colectivo, o (vii) cuando la Ley de Protección al Consumidor no encuentra aplicación en el comercio informalizado, y no porque no sea aplicable, sino porque entendemos que sería políticamente incorrecto aplicarla y, en consecuencia, la mayor parte de los consumidores están desprotegidos, por ejemplo, de la especulación, o (viii) cuando los derechos y garantías sociales consagrados en nuestra Constitución no son sino meros postulados o declaraciones de principio por no conseguir en el Estado la capacidad de cumplir con sus obligaciones, convirtiéndose, de facto, en derechos y garantías sociales de imposible satisfacción y sin aspiración practica alguna de conseguir los fines sociales perseguidos, entre otros.

Pues bien, en adición a lo enunciado con antelación, consideramos que estaremos en presencia del realismo mágico jurídico cuando: (i) el ordenamiento jurídico se encuentre divorciado de la realidad que pretende regular (cuando la norma no sea “eficaz”) y, por tanto, termine no regulándola y fomentando situaciones paralelas como por ejemplo lo es el fenómeno de la informalización (es decir, la creación de leyes injustas por su efecto excluyente), (ii) cuando el sistema jurídico en la práctica reprima con trabas y costos exagerados la libertad de empresa o libertad de comercio, (iii) cuando los jueces no aplican la norma correspondiente al supuesto de hecho probado en autos o cuando los fallos sean manifiestamente inconstitucionales, (iv) cuando el gobierno judicial sustituye la deliberación colegiada para la creación de leyes, (v) cuando el Derecho no cumple las funciones sociales que está orientado a cumplir. Es por ello, entre otras cosas, que el pensamiento de Voltaire está más vigente que nunca: “Si quereis disponer de leyes acertadas, entregad al fuego las existentes y promulgad leyes nuevas”. En cuanto a las leyes injustas, señalaba Carnelutti que “las leyes injustas ni son útiles ni duraderas; no son útiles, porque no conducen a la paz; no son duraderas, porque, tarde o temprano, desembocan en la revolución”, por ejemplo, en nuestro caso, en la revolución de la informalidad.

El realismo mágico jurídico se produce y está presente cuando el Derecho se distancia de la realidad, cuando es ineficaz, cuando no existe relación entre las normas jurídicas y el orden global y, por ende, el Derecho deja de ser la condición indispensable para la materialización de la mayor parte de los fines que los propios hombres para sí propician.

Un ejemplo claro de lo expuesto con antelación relativo a la inconsistencia de las normas contenidas en la ley y los fines que ésta persigue, lo encontramos en la Ley para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.583, de fecha 03 de diciembre de 2002, Veamos porque: el artículo 1° de la precitada Ley prescribe que tiene como objeto y finalidad “el apoyo, fomento, promoción, recuperación y expansión de la pequeña y mediana industria” y que dicho objetivo o fin se pretende acometer “mediante la reestructuración de sus deudas, la recuperación de su capacidad instalada, el financiamiento oportuno, la capacitación, asistencia técnica y las preferencias en las compras del sector público; además de otras acciones de apoyo efectivo para la pequeña y mediana industria”. El artículo 2° que es al Estado a quien compete la promoción y fomento de las iniciativas particulares y colectivas que conlleven a la constitución y desarrollo sustentable de la pequeña y mediana industria. El artículo 9° proclama que el Ejecutivo Nacional elaborará anualmente el Plan de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria y el artículo 11 establece que dicho plan tendrá como objetivo definir las políticas, programas y acciones orientadas hacia la promoción, recuperación y desarrollo de la pequeña y mediana industria. Imaginamos que en función de lograr los objetivos que la Ley persigue el artículo 19 dispone que el Ejecutivo Nacional podrá: (i) otorgar tratamiento fiscal preferencial a las ganancias de capital que sean generadas por proyectos de inversión conjunta con la pequeña y mediana industria; y, (ii)  el Presidente de la República podrá exonerar total o parcialmente el pago de los tributos por parte de la pequeña y mediana industria.

Estas son todas disposiciones que en teoría, al menos eso fue lo que pensó el legislador, sirven de sólido sustento para el apoyo, fomento, promoción, recuperación y expansión de la pequeña y mediana industria. Ahora bien, aunque ello no se materialice, el pequeño y mediano empresario deberá cumplir con los deberes que prescribe el artículo 21, a saber: 1. Fomentar los mecanismos que permitan la integración entre los industriales y sus trabajadores mediante el acceso de éstos al resultado del proceso productivo (es decir, que los trabajadores sean socios de los industriales en los frutos mas no en el riesgo del negocio, y tal beneficio tendrá incidencia salarial, repercutiendo en los pasivos laborales del pequeño y mediano empresario); 2. Contribuir en la capacitación y el adiestramiento de su personal; 3. Contribuir con los programas de alfabetización y el desarrollo académico del personal que la integra y el de sus  familiares; 4. Aumentar las medidas necesarias para el aumento de los niveles de calidad, productividad y competitividad de sus productos en los mercados; 5. Cumplir con las medidas de protección y seguridad industrial; entre otros. Todos estos deberes son cargas económicas que el pequeño y mediano empresario debe asumir, abultando así los costos operativos y las demandas de capital fresco necesarias para mantenerse operando en un ambiente jurídico y económico adverso.

Ahora bien, para cumplir con los deberes arriba expuestos la pequeña y mediana industria debería, en teoría, contar con un capital adecuado, con un flujo de caja constante, con un presupuesto que le permita manejar las inversiones y los gastos y costos asociados a su giro comercial, con acceso al mercado para ofrecer sus bienes o servicios, para concretar su actividad industrial o comercial. Pero eso no se logra con meros postulados legales, antes bien debe mediar un equilibrio fiscal y macroeconómico, debe existir seguridad jurídica y debe mediar un proceso de desregulación que permita la reducción de los costos legales (de cumplimiento de las leyes) que les facilite el acceso al mercado, que les permita a la pequeña y mediana industria desarrollarse, crecer y competir.

En nuestra opinión, la Ley en comento no atendió los problemas de fondo que impiden el desarrollo y crecimiento de la pequeña y mediana industria, y éste no se consigue con meros postulados legales o con la concreción de préstamos a fondo perdido o a tasas preferenciales (según se prevé en la disposición transitoria primera) o con una expectativa de exoneración. En este caso, lo abstracto no conduce a lo concreto, pues no genera seguridad en el pequeño o mediano inversionista o empresario. El legislador, al sancionar esta Ley, no atendió al principio de coherencia normativa, debiendo desmontar las barreras de entrada al mercado y los costos asociados a la producción y generación de riqueza, es decir, debió procurar la reducción de los costos legales y de esa manera ser coherente con el propósito y fin de la Ley. En consecuencia, el legislador, si su objetivo era precisamente fomentar el crecimiento y el desarrollo de un parque industrial local (donde los emprendedores tuviesen cabida), debió prever en la Ley exenciones de pago de impuestos, tasas y contribuciones, así como también la previsión de un régimen laboral especial tendente al desarrollo de la pequeña y mediana industria, y de esa manera dejar que el derecho a la libertad de empresa o libertad de industria o libertad de comercio se desenvolviese en un ambiente de libre competencia. Todo ello elementos necesarios para la capacidad empresarial y aliviar la pobreza por medio de la generación de empleo.

De manera que las malas leyes, unido al Estado desordenador, son, en parte, el origen de la informalización, así ésta obedece a lo que aquí hemos denominado realismo mágico jurídico.

En fin, como quiera que el realismo mágico literario es un fenómeno Latinoamericano, consideramos que es posible igualmente afirmar que el realismo mágico jurídico también es un fenómeno Latinoamericano.

  1. El Comerciante Informal de telefonía celular, su situación jurídica.

    1. ¿Cuál es la actividad que desarrolla el buhonero de la telefonía celular?

El buhonero de la telefonía informal contrata con una empresa de telefonía celular los servicios de conexión de telefonía celular, prepagando tales servicios antes de ser disfrutados o consumidos. Así, se convierte, respecto de la empresa de telefonía celular con quien contrató, en abonado y consumidor, en los términos planteados en _________________; es decir, convergen en el buhonero de telefonía celular, al momento de contratar con la empresa de telefonía celular, la condición de abonado y consumidor.

El propósito de la contratación de los servicios de la empresa de telefonía celular, por parte del buhonero de la telefonía celular, es re-vender a terceros el derecho de conexión de telefonía celular que previamente adquirió mediante la compra de tarjetas de prepago cuyo goce y disfrute está asociado a un determinado aparato de telefonía celular una vez que el número o código contenido en la tarjeta de prepago es digitado en el precitado aparato, de manera que el goce y disfrute del derecho de conexión telefónica queda indisolublemente vinculado o asociado a ese mismo aparato de telefonía celular (siendo intransferible a otro aparato de telefonía celular o teléfono celular).

  1. ¿Constituye la actividad desarrollada por el buhonero de la telefonía celular un acto objetivo de comercio?

El artículo 2°, ordinal 1°, del Código de Comercio venezolano prescribe que se reputan actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente, la compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles, hechas con ánimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.

Como quiera que el buhonero de la telefonía celular adquiere el derecho de conexión telefónica con ánimo o la intención de revenderlo en la vía pública y que por medio de esa actividad diaria procura su subsistencia, entonces, el buhonero de la telefonía celular realiza en nombre propio y de manera recurrente o habitual actos de comercio y, por ende, debe ser considerado como un comerciante en los términos previstos por nuestro Código de Comercio.  Al respecto señala Ascarelli que “en la compraventa mobiliaria, el motivo de la comercialidad reside en la circunstancia de que la compra tiene lugar para revender, y que la venta está precedida de una compra realizada con intención de revender; esto es, compra y venta deben estar económicamente conectadas por esta intención de intermediación que constituye precisamente la razón de su comercialidad.” Siendo lo esencial para Ascarelli “la intención de intermediación, esto es, que la compra haya tenido lugar para revender, importando poco si la venta ha tenido lugar o no.”

En este orden de ideas, el artículo 10 del Código de Comercio venezolano prescribe que “son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual y las sociedades mercantiles.”

Advierte el Profesor Alfredo Morles Hernández que la “condición de comerciante no deriva: 1. de la propia declaración o manifestación de un sujeto calificándose como comerciante; 2. La condición de comerciante no se deriva del cumplimiento de formalidades, sino del eficaz ejercicio de una serie de actos a título de profesión; 3. tampoco deriva la cualidad de comerciante del pago de impuestos relacionados con la actividad mercantil; 4. o de la pertenencia a asociaciones gremiales o profesionales.”

Pues bien, a nuestro juicio el buhonero de telefonía celular es un marchand o mercader o intermediario comercial, ya que en la práctica distribuye derechos de conexión de telefonía celular pre-adquiridos de la empresa correspondiente de telefonía celular, constituyéndose esa actividad en el objeto de explotación de una “industria mercantil”, cual es la compra de espacio de conexión de telefonía celular directamente del proveedor del servicio con el ánimo de revenderlos, aún y cuando dicha actividad la desarrolle dentro de la llamada economía informal en ausencia del conocimiento formal de la empresa de telefonía celular prestadora del servicio, en ausencia del cumplimiento de las formalidades legales (por ejemplo su falta de inscripción en el Registro Mercantil), del pago de impuestos, del apego de su actuación mercantil a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, e independientemente de los medios ilegales que utiliza para el desarrollo de su actividad comercial, como por ejemplo lo es la apropiación indebida del espacio público municipal.

Es oportuno advertir que, de los contratos de telefonía celular bajo la modalidad de prepago que las empresas de telefonía celular suscriben con sus abonados y que tuvimos oportunidad de revisar de cara al presente estudio, éstos no limitan ni restringen de manera expresa el uso del servicio ni la cesibilidad del derecho de conexión telefónica que es adquirido por medio del prepago por parte del buhonero o comerciante informal (o concretamente la cesión de su condición de consumidor como expondremos infra), es mas, entendemos que a éstos, al momento de la contratación, ni siquiera se les solicita que declaren respecto al destino o uso que le darán al servicio que contratan (entiéndase, si se trata de uso personal o comercial); por tanto, opinamos que al no limitarla o impedirla expresamente, se debe entender permitida, no podría calificar como incumplimiento del contrato y el abonado/consumidor no estaría obligado a notificarle o informarle a la empresa de telecomunicaciones al momento de contratar con ésta su intención de revender el derecho de conexión antes referido, más aún cuando el goce o disfrute de ese derecho está indisolublemente asociado o vinculado al aparato telefónico del buhonero abonado, según expusimos supra.

  1. ¿Qué implica para el buhonero la realización habitual de actos de comercio?

La cualidad de comerciante implica para el buhonero de telefonía celular o comerciante de la telefonía celular el sometimiento a determinadas obligaciones legales, tales como: (i) la inscripción en el registro mercantil, cuya omisión acarreará multa y la indemnización de los daños y perjuicios que ello hubiere causado (artículos 17 y 23 del Código de Comercio  venezolano); (ii) la obligatoria llevanza de una contabilidad ordenada comprendida en al menos el libro Diario, libro Mayor y el de Inventarios (artículo 32 y siguientes del Código de Comercio venezolano); (iii) queda sometido a la institución del atraso y la quiebra (artículo 898 y siguientes del Código de Comercio venezolano); (iv) queda sometido a la jurisdicción mercantil (artículos 109, 1.083, 1.090 y 1.092 del Código de Comercio Venezolano); (v) la venta de los activos utilizados para la consecución de su giro comercial pudiera estar sometida a la institución de la “venta del fondo de comercio” (artículos 151 y 152 del Código de Comercio venezolano); (vi) queda sometido a la presunción de solidaridad de los codeudores mercantiles (artículo 107 del Código de Comercio); (vii) queda sometido a la obligación de extender recibo a quienes le compren el derecho de conexión de telefonía celular (artículo 117 del Código de Comercio venezolano y ___ de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario); (viii) al realizar las actividades de comercio por sí mismo, sin la interposición de persona jurídica, responde con su propio patrimonio de las obligaciones, contractuales y extracontractuales, surgidas de su actividad comercial; (ix) su actuación queda sometida a las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario; así como también (x) queda igualmente sometida a la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia.

  1. Naturaleza Jurídica del Negocio desarrollado por el Comerciante informal de Telefonía Celular.

En forma afortunada puntualiza Emilio Betti cuando advierte que “el Derecho no cumple la tarea, meramente estática, de conservar inmutada la distribución presente de los valores económicos y sociales que existen. Además de la función, por sí estática, de proteger la actual distribución mediante la concesión de derechos subjetivos a los presentes detentadores, se le asigna también el cometido dinámico de hacer posible la constante renovación de facilitar la circulación de los bienes y la recíproca utilización de los servicios, conforme a las necesidades que vayan surgiendo…omissis… El negocio jurídico tiene la finalidad dinámica, de iniciativa y renovación…omissis…El negocio jurídico es un acto humano de importancia social, fruto de consciente iniciativa y, por tanto, de libertad.”

Es así como el comerciante informal de telefonía celular basado en el principio de la libertad de contratar (que le confiere competencia dispositiva), previstos en el artículo 122 Constitucional y el artículo 1.159 del Código Civil venezolano, asume su actividad comercial con dinamismo, iniciativa y capacidad renovadora en las relaciones jurídicas que lo vinculan con los usuarios o consumidores ambulantes, en tanto y en cuanto no violente normas de orden público. Adicionalmente, corresponde a la administración respetar dicha libertad y ceñirse a uno de sus principios rectores, el de favor libertatis, el cual, según el Catedrático Español Eduardo García de Enterría, ordena a la Administración a preservar la libertad como principio “y sólo en cuanto resulte estrictamente indispensable (y, por supuesto, siempre que la Ley así lo autorice) podrá ser objeto de una medida de limitación.”

  1. Relación jurídica entre el comerciante informal de telefonía celular y el consumidor ambulante:

Como expusimos de manera muy preliminar en el Capítulo previo, el comerciante informal de telefonía celular se vincula inicialmente como abonado/consumidor a la empresa prestadora del servicio público de telefonía celular, a quien le prepaga, en forma periódica, un determinado tiempo de conexión telefónica, adquiriendo de esta forma un derecho respecto a la empresa prestadora del servicio y ésta respecto de aquel asume el deber de comunicarle hasta por el límite del tiempo de conexión prepagado. Dicho derecho de conexión puede estar contenido en una tarjeta de prepago que porta un código referencial que una vez que el abonado/consumidor lo digita en su aparato de telefonía celular, el disfrute del referido derecho se hace indisoluble respecto del aparato telefónico al cual fue digitado el antes citado código.

Luego, el buhonero de telefonía celular procede a revender, en la vía pública municipal, a través de declaraciones no recepticias, el derecho de conexión telefónica -antes referido- a quien tenga necesidad de realizar llamadas por teléfono o tenga necesidad de comunicarse telefónicamente con alguna otra persona. El derecho que el tercero adquiere (entiéndase, consumidor ambitante) del buhonero es derivativo del que la empresa telefónica celular le vendió, al momento de la formalización del prepago, al comerciante de telefonía celular. Una vez que se verifica la cesión del derecho de conexión, el comerciante informal de telefonía celular se desprende, tácita o virtualmente, respecto del cesionario, de su condición de consumidor frente a la empresa de telecomunicaciones. Ahora bien, como quiera que ese derecho de conexión esta indisolublemente asociado a un determinado aparato de telefonía celular, opera de concurso al negocio de reventa el negocio de cesión del uso del aparato de telefonía celular en cuestión; sin dicho concurso no podría disfrutarse del derecho de conexión adquirido.

El concurso implica la existencia de un nexo entre negocios jurídicos que cooperan al mismo

resultado económico-social; tal es el caso del negocio jurídico desarrollado por el comerciante de telefonía celular, donde concurren la reventa del derecho de conexión telefónica con la cesión del uso del aparato de telefonía celular al cual el derecho de conexión telefónica está indisolublemente asociado, permitiendo al tercero adquirente ejecutar su llamada y conectarse al número discado gracias al servicio prestado por la empresa de telefonía celular correspondiente, cumpliéndose así el resultado económico-social esperado. En fin, se trata de un negocio atípico de carácter heterogéneo, al concurrir en el dos negocios jurídicos distintos, pero concurrentes, complementarios.

El servicio de conexión lo presta la empresa de telecomunicaciones y no el comerciante informal de telefonía celular, de manera que revende a terceros el derecho de conexión o comunicación que, por efecto del prepago del servicio realizado por el buhonero, la empresa de telecomunicaciones se encuentra obligada a prestar en tanto y en cuanto en la cuenta de prepago del buhonero exista suficiente saldo para el respaldo y ejecución de la llamada que corresponda. El buhonero no garantiza la conexión ni el servicio, de manera que, como exponemos de seguidas, si el cesionario no logra ejecutar su llamada telefónica porque la empresa de telecomunicaciones no presta el servicio en forma eficiente y apropiada, el cesionario no estará obligado a pagar precio alguno y se entenderá, tácita o virtualmente, que el derecho de conexión nunca le fue cedido al estar el mismo sometido a la condición de que la empresa de telecomunicaciones proveyera el servicio público. Aquí la tradición del derecho ocurre en la medida que el mismo se consume, es decir, en la medida que felizmente se ejecuta la llamada telefónica; en otras palabras, la formalización de la cesión del derecho se verifica en forma concurrente con el disfrute del mismo. De manera que el buhonero no está obligado a garantizar la existencia del derecho cedido, en los términos del artículo 1.553 del Código Civil venezolano, pues si el derecho realmente no existe el negocio jurídico aquí analizado no se perfeccionará al concurrir el disfrute con la formalización o perfeccionamiento de la cesión del derecho; ambos deben concurrir en un mismo momento o instante.

El derecho de conexión que el tercero adquiere del buhonero se ejecuta con antelación al pago del precio, pues éste será el resultado del tiempo de conexión consumido por el cesionario o consumidor informal. Por tanto, a esta relación jurídica no le es aplicable, al ser materialmente imposible, lo previsto en el artículo 1.550 del Código Civil venezolano, es decir, no habrá necesidad de notificar al deudor cedido, en este caso a la empresa de telecomunicaciones, de la sustitución de usuario o consumidor, pues como advertimos con antelación, el derecho de conexión telefónica está indisolublemente asociado a un aparato telefónico y es ese el aparato que la empresa de telefonía celular reconoce.

  1. Particularidades de la relación contractual:

    1. Partes intervinientes: Las partes sustanciales de la relación contractual aquí analizada son las siguientes: (i) el comerciante informal de telefonía celular; y, (ii) el consumidor ambulante.

    1. Caracteres del contrato objeto de análisis: fundamentalmente es un contrato atípico o innominado (conjuga la figura de la reventa y el consumo que deriva de la cesión del uso del aparato telefónico para el disfrute del derecho de conexión adquirido), complejo (al asumir el buhonero varias prestaciones –la transmisión del derecho de conexión telefónica y la conjunta cesión del uso del aparato telefónico para que el consumidor informal disfrute del derecho de conexión), heterogéneo (existe el concurso de la venta del derecho de conexión con la concurrente cesión del aparato telefónico para la ejecución del disfrute del derecho vendido), bilateral, oneroso, consensual, oral, conmutativo, de ejecución inmediata y concurrente con la formalización del contrato siempre y cuando se verifique la condición suspensiva relativa a la prestación del servicio de telecomunicaciones por parte de la empresa de telefonía celular, no sometido al cumplimiento de formalidades, por los medios empleados por parte del buhonero de telefonía celular en su giro comercial, el negocio jurídico que realiza tiene la connotación de ilegal por efecto del incumplimiento por parte del prenombrado buhonero deberes y cargas legales, pero esto no lo convierte en un negocio de contenido ilícito y contrario a Derecho.

VIII. Defensa de los derechos constitucionales del Comerciante informal:

  1. Derechos Constitucionales del Comerciante Informal.

Aunque “dentro de un Estado Social, es inadmisible que el Estado sea la fuente del desequilibrio que se trata de evitar“, como expusimos con antelación, al buhonero o comerciante informal, ante la situación económico-social existente en el país, y ante la ausencia –actual y del pasado- de un Estado que realmente fomente y promueve el bienestar social, el desarrollo y progreso del ciudadano y del colectivo (un Estado que en la práctica le dio la espalda al no estar o no querer estar a la altura de sus deberes constitucionales), no le quedo otra alternativa que asumir su propia vida con los problemas y las angustias que le aquejan, y tomar la calle para ser su propio patrono, para procurarse los medios necesarios y básicos para subsistir; tomar la calle para incumplir las leyes que probablemente desconoce, pero que siente lo excluyen de participar activamente en la sociedad y aportar algo a ésta. El buhonero o comerciante informal toma la calle, el espacio público, para emprender su actividad creadora y productiva, como una medida desesperada de subsistencia y como vía que tiene a la mano para redimir su desamparada situación.

 

Dicha actividad creadora y productiva la realiza sobre la base constitucional de que toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, a pensar y actuar libremente, así como también a trabajar –para otro o para sí mismo- y esforzarse por mejorar sus condiciones de vida y la de los suyos (lograr una mejor calidad de vida), por lograr medios económicos suficientes para generarse a sí mismo el bienestar social con el cual el Estado venezolano está en mora, para procurarse una casa u hogar digno para sí y para los suyos, a ser creativo, emprendedor y competitivo para dedicarse y explotar libremente –por sí mismo o en asociación con otros- la actividad productiva que mejor le parezca y le satisfaga; todo lo cual se encuentra sometido a las limitaciones que imponga la Constitución y las que establezcan las leyes.

La actividad desarrollada por el buhonero o comerciante informal se encuentra amparada por nuestra Constitución. Así, en nuestra Constitución de 1999 se encuentra consagrado el principio de la libertad (artículo 20), que sirve de base y contención del derecho constitucional a la libertad de empresa o libertad de comercio o libertad de industria consagrada en el artículo 112 Constitucional, que permite a todos los ciudadanos dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, el artículo 52 Constitucional consagra el derecho de asociación al proclamar que toda persona tiene el derecho de asociarse con fines lícitos, el artículo 87 Constitucional consagra el derecho y el deber al trabajo al prescribir que toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar, el artículo 98 consagra el derecho a la libertad y la creación cultural y la propiedad intelectual.

Dicha actividad encuentra limitaciones en la propia Constitución, en adición a las ya expuestas. Por ejemplo, el buhonero o comerciante informal está limitado por el propio interés colectivo, es decir, sus derechos comienzan donde terminan los de los demás y por ello podrá realizar su actividad de comercio sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social y así el uso del dominio público está sujeto a las regulaciones y permisos del correspondiente Municipio, quien al expedirlo estará atento a no limitar al resto de los ciudadanos de su derecho de libre tránsito y a disfrutar de un ambiente sano y seguro; por otra parte deberá cuidarse de incurrir en el delito de especulación y demás ilícitos económicos consagrados en nuestra constitución y en leyes especiales, a respetar los derechos de los consumidores (consagrados en la Constitución –artículo 117- y en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario), y a no contaminar el medio ambiente.

Los derechos del buhonero o comerciante informal no solo encuentran garantía y protección en el artículo 2 Constitucional, el cual define a Venezuela como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, sino que los particulares tendrán que desarrollarlos dentro de las libertades y limitaciones que impone dicha concepción de Estado.

La Sentencia de fecha 21 de agosto de 2002 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en materia de “Créditos Indexados o Créditos Mejicanos”, desarrolla ampliamente lo que debe entenderse por Estado democrático y social de Derecho y Justicia. Así se expresó la Sala Constitucional en materia de Estado Social de Derecho:

“…la Sala considera que él [el Estado Social de Derecho] persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación.

A juicio de esta Sala, el Estado debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales.

El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social.

El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros.

…(omissis)

Ahora bien, este concepto de Estado Social de Derecho, no está limitado a los derechos sociales que la Constitución menciona expresamente como tales, ya que de ser así dicho Estado Social fracasaría, de allí que necesariamente se haya vinculado con los derechos económicos, culturales y ambientales. Estos últimos grupos de derechos buscan reducir las diferencias entre las diversas clases sociales, lo que se logra mediante una mejor distribución de lo producido, un mayor acceso a la cultura, un manejo lógico de los recursos naturales, y por ello el sector público puede intervenir en la actividad económica, reservarse rubros de esa actividad, permitiendo a los particulares actuar en ellas mediante concesiones, autorizaciones o permisos, manteniendo el Estado una amplia facultad de vigilancia, inspección y fiscalización de la actividad particular y sus actos, por lo que la propia Constitución restringe la libertad de empresa consagrada en el artículo 112.

También es necesario apuntar que derechos como el de propiedad o el de libre empresa no quedan abolidos en un Estado Social, sino que quedan condicionados en muchas áreas, al interés social, y en ese sentido deben interpretarse las leyes.

…(omissis)…el valor interés social, el cual en criterio de esta Sala, es uno de los distintivos del Estado Social de Derecho.

<<d.) Interés Social.- Esta es una noción ligada a la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad, y por lo tanto se les defiende para evitar que esa condición desigual en que se encuentran obre contra ellos y se les cause un daño patrimonial, o se les lleve a una calidad de vida ínfima o peligrosa que crearía tensiones sociales.>> (VER Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Las Iniciativas Probatorias del Juez en el Proceso Civil regido por el Principio Dispositivo. Edifove. Caracas 1980 P262).

…(omissis)

Inherente al Estado Social de derecho es el concepto antes expresado de interés social, el cual es un valor que persigue equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relaciones, están en una posición dominante con relación a ellas, por lo que si en esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad formal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los primeros, empobreciendo a los segundos.

…(omissis)

El Estado promoverá la riqueza, así como la protección de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, de empresa, de comercio e industria, pero siempre con la meta de garantizar la creación y justa distribución de la riqueza (artículo 112 constitucional), por lo que, es el bien común, sin desigualdades ni discriminaciones, sin abusos, el objetivo del Estado Social de Derecho.

…(omissis)

En las áreas de interés social, la plena autonomía de la voluntad de las partes sólo es tolerada si con ella se persigue el bienestar social, lo que significa que una parte no pretenda –fundada en la autonomía- esquilmar a la otra, como puede ocurrir en el Estado de Derecho Laboral.

…(omissis)

Dentro de un Estado Social, es inadmisible que el Estado sea la fuente del desequilibrio que se trata de evitar.”

[negritas e itálicas nuestras]

Es claro que el desarrollo de los derechos del buhonero o comerciante informal, bajo la utilización de los medios de los cuales se sirve para desarrollarlos (apropiación del espacio público municipal, sin apego a la reglamentación correspondiente, sin contribución a las cargas tributarias, contaminando el medio ambiente, propiciando la inseguridad de la vía pública, especulando con los bienes que venden o los servicios que prestan), está notoriamente en contraposición al interés general y colectivo que todo ciudadano tiene de disfrutar de los espacios públicos municipales, de caminar por las aceras y transitar por las calles libremente, de contar con aceras y calles limpias y aseadas, de  contar con espacios públicos seguros. Señaló la Sala Constitucional en la decisión de los Créditos Mejicanos o Indexados, antes citada, que “como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros.” Pero también sostuvo que “A juicio de esta Sala, el Estado debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales.”

Ante la situación de contradicción existente, donde un grupo de ciudadanos que se encuentran en estado de minusvalía frente al resto de la colectividad, opinamos que debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual y, por ende, los intereses de los buhoneros o comerciante informales no pueden prevalecer a expensas de los derechos de los demás, no obstante la existencia de dicho problema dentro de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. En todo caso, para corregir esas desigualdades e iniquidades el Estado debe legislar en beneficio de los buhoneros y comerciantes informales a efecto de tutelar en forma apropiada sus derechos e intereses por encontrarse en estado de debilidad o minusvalía jurídica y, según señaló la Sala Constitucional, muy “a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales”, es decir,  la situación de minusvalía sólo podrá corregirse mediante la aplicación coordinada de planes y políticas públicas y desregulación legislativa con neo-regulación en procura y protección del interés social, de manera que se corrijan las desigualdades generadas por las leyes que excluyen a los buhoneros o comerciantes informales de la economía formal, y que logren insertarse apropiadamente en la economía productiva y colaboren con las cargas sociales.

Mientras tanto, opinamos que la situación se mantendrá tal cual hoy día las calles y aceras de las principales ciudades del país exhiben, dentro de un Estado donde predomina el realismo mágico jurídico, y a ellas se irán sumando muchos más ciudadanos que se quedan sin trabajo; el Estado, dentro de ese realismo mágico jurídico, tolerará, es desmedro de los intereses generales, dicha situación, pero no porque se trate de una medida de fomento y promoción de la economía y de la libertad de empresa o de comercio, ni como medida tendente “a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad”, sino más bien porque quizás políticamente es una situación conveniente o porque quizás no cuenta con medios ni planes para atenderla.

Sin perjuicio de lo anterior, siguiendo a Alexy, quien defiende la “precedencia prima facie de los derechos individuales, respecto de los bienes colectivos”. Para quien el argumento clave lo ubica “en la necesidad de un orden normativo de la vida social que tome al individuo en serio. El concepto de tomar en serio no implica que las posiciones de los individuos no pueden ser eliminadas o restringidas en aras de bienes colectivos pero sin que para ello tiene que ser posible una justificación suficiente. No existe ninguna justificación suficiente para una eliminación o restricción si en un caso de colisión es dudoso que existan mejores razones para el derecho individual o para el bien colectivo o en su caso tal se constata que para ambos pueden hacerse valer razones igualmente buenas. En ambos casos, el postulado de tomar en serio al individuo –que ha de ser explicitado a través de la exigencia de una justificación suficiente- exige la precedencia del derecho individual. La precedencia en caso de duda y la precedencia en caso de certeza de razones igualmente buenas pueden ser resumidas bajo el concepto de precedencia prima facie.[…] Esta precedencia prima facie se expresa en una carga de la argumentación a favor de los derechos individuales y en contra de los bienes colectivos.”

Ante las dos realidades arriba contrapuestas, corresponderá a nuestro Tribunal Supremo de Justicia determinar cuál de las dos prevalece, si los intereses individuales de los buhoneros o comerciantes informales, sector de la colectividad en situación económico-social en minusvalía, o los intereses o bienes colectivos.

Prescribe el artículo 132 constitucional los deberes de solidaridad social en los términos siguientes: “Toda persona tiene el deber de cumplir sus responsabilidades sociales y participar solidariamente en la vida política, civil y comunitaria del país, promoviendo y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y la paz social.”

¿Decidiría el Tribunal Supremo de Justicia a favor de los buhoneros o comerciantes informales atendiendo a que el resto de la colectividad debe ser solidario con aquellos que se encuentren en situación de minusvalía?

  1. Los intereses colectivos o difusos; Papel del Defensor del Pueblo.

La Sentencia de fecha 21 de agosto de 2002 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en materia de “Créditos Indexados o Créditos Mejicanos”, señala en materia de derechos o intereses colectivos o difusos lo siguiente:

“El Estado debe cumplir a la población en las áreas de interés social, de acuerdo a lo la Constitución y las Leyes pauten, sobre todo cuando al Estado le corresponde la vigilancia y el control de determinadas actividades propias o de los particulares. Si esa función falla, los ciudadanos tienen el derecho de exigir al Estado que cumpla…

…(omissis)…

Pretender que la vía para obtener la reparación de estos daños son las clásicas demandas por nulidad de los actos administrativos es una irrealidad, ya que es la conducta omisiva o ilegal del Estado, o de los particulares deudores de la prestación social, la que en bloque produce los actos dañosos a la actividad, y en criterio de esta Sala, esa desviación de poder continuada, producto de una falta en la actividad estatal o de su colusión con los particulares, permite a las víctimas acciones por derechos o intereses difusos, o de otra naturaleza, cuando la prestación incumplida total o parcialmente atenta contra el débil jurídico y rompe la armonía que debe existir entre grupos, clases o sectores de la población, potenciando a unos pocos a costas del bien común. El restablecimiento o mejora de la calidad de vida se convierte en el objeto de las acciones por derechos o intereses difusos o colectivos, mas que la solución de un problema particular en concreto.”

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