La contratación en moneda extranjera y las operaciones en títulos valores a la luz de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.

Gustavo Muci Facchín

SUMARIO

  1. INTRODUCCIÓN GENERAL AL RÉGIMEN DE CONTROL CAMBIARIO EXISTENTE DESDE EL AÑO 2003.
  2. DE LOS ILÍCITOS CONSAGRADOS EN LOS ARTÍCULO 6 Y 14 DE LA LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS.
  1. LA NEGOCIACIÓN CAMBIARIA ILÍCITA CONFORME AL ARTÍCULO 6 DE LA LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS.
  2. LA OFERTA ILÍCITA EN MONEDA EXTRANJERA.
  1. EL BOLÍVAR COMO MONEDA DE CURSO LEGAL.
  2. LA CONTRATACIÓN EN MONEDA EXTRANJERA.
  1. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.
  2. LA CONTRATACIÓN EN MONEDA EXTRANJERA.
  3. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DINERARIAS DENOMINADAS EN MONEDA EXTRANJERA.
  1. LAS OPERACIONES EN TÍTULOS VALORES.
  1. CONSIDERACIONES SOBRE LAS OPERACIONES EN TÍTULOS VALORES Y EL CONTROL DE CAMBIO.
  1. ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS
  2. LUEGO DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS
    1. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS OPERACIONES EN TÍTULOS VALORES OBJETO DE EXCLUSIÓN POR PARTE DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS
  1. CONCLUSIONES.
  2. BILIOGRAFÍA.

  1. INTRODUCCIÓN GENERAL AL RÉGIMEN DE CONTROL CAMBIARIO EXISTENTE DESDE EL AÑO 2003.

Desde comienzos del año 2003 rige en la República Bolivariana de Venezuela un régimen estricto de control cambiario, el cual en sus inicios implicó, de facto, más que un control cambiario, un régimen de suspensión cambiaria. Precisamente, el 5 de febrero de 2003, el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela dictaron conjuntamente el Convenio Cambiario N° 1, mediante el cual el Banco Central de Venezuela asumió la centralización de todas las operaciones de compra y venta de divisas (artículo 1° del Convenio Cambiario N° 1) y se limitó la tenencia de divisas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, al prescribir que las divisas que material o físicamente ingresen al país por cualquier concepto o aquellas derivadas de actividades de exportación de bienes y servicios, deben venderse forzosamente al Banco Central de Venezuela, por conducto de los operadores cambiarios, a la tasa oficial prevista en el Convenio Cambiario N° 2.

La centralización de la compra-venta de divisas por el Banco Central de Venezuela, antes referida, es luego ratificada por la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios (al efecto véase el Artículo 6 de la Ley), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.272, de fecha 14 de septiembre de 2005. Dicha Ley entró en vigencia el 14 de octubre de 2005, y penaliza, entre otros, la compra-venta de divisas, sin importar el monto o la cuantía de la operación de que se trate, cuando la misma sea ejecutada con persona distinta al Banco Central de Venezuela. La Ley en cuestión tipifica entonces el delito contra la centralización del mercado de divisas.

La Ley Contra los Ilícitos Cambiarios tiene por objeto establecer las conductas que constituyen delitos e infracciones cambiarias, así como las sanciones a tales conductas: multas y privación de la libertad. La Ley aplica a todas las personas naturales o jurídicas que, actuando en nombre propio o como administradores, intermediarios, verificadores o beneficiarios, contravengan las disposiciones de la Ley, aquellas contenidas en los Convenios Cambiarios suscritos por el Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela o en cualquier otra norma de rango legal aplicable en esta materia (véase al efecto el Artículo 3 de la Ley). Los gerentes, administradores, directores o dependientes de una persona jurídica son responsables personalmente cuando de sus hechos se evidencie la comisión de cualquier hecho ilícito contemplado en la Ley.

Como quiera que la Ley presenta, en algunos casos, disposiciones que se encuentran abiertamente redactadas con un grado burdo de imprecisión y vaguedad (propias de un Estado de Derecho tomado por el realismo mágico jurídico) y, además, proclama que su texto normativo es y será complementado por los Convenios Cambiarios y el resto de las normas de rango sub-legal o sub-sub-legal que conforman o conformen el régimen de control de cambio. Entonces, no queda otra que afirmar que la Ley en cuestión constituye lo que comúnmente tanto la doctrina como la jurisprudencia han denominado leyes penales en blanco o leyes penales  abiertas, entendidas como aquellas en las que la sanción está determinada, pero el precepto penal no está rigurosamente definido, sino que se encuentra incluido o desarrollado en un instrumento reglamentario que emana de la rama del Poder Ejecutivo (Vgr., Convenios Cambiarios, Reglamentos, Providencias de CADIVI, Resoluciones, entre otras); ello en violación de la competencia absoluta y excluyente del Poder Legislativo (del principio constitucional de la reserva legal y separación de poderes) y del principio de legalidad penal, consagrado en nuestra Constitución en el Artículo 49, numeral 6, que obliga a que la conducta que tipifica el delito y su sanción se encuentren expresamente contenidas en un texto legal. Pero también califica dentro del concepto de normas opacas.

Insólitamente, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios fue reglamentada antes de su entrada en vigencia; reglamentada por los Convenios Cambiarios y las Providencias de CADIVI existentes antes que aquélla, las cuales, como hemos expuesto supra, la complementan. Tal dislate sólo se concibe dentro de un Estado de Derecho, reiteramos, tomado por el realismo mágico jurídico que no vela ni garantiza en modo alguno por la seguridad jurídica.

Para abultar más la sin razón de todo esto, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios de hoy, adolece de los mismos vicios y fallas que la Ley sobre Régimen Cambiario de ayer. Para darse cuenta de esto, basta leer la sentencia del 21 de noviembre de 2001 de la Sala Constitucional del actual Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, conociendo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 2 y 6 de la derogada Ley sobre Régimen Cambiario:

“… el principio de la legalidad en materia sancionatoria -invocado por la parte accionante como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.. (Negrillas nuestras)

Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia,“ (…) 6. [ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”]. (Negrillas nuestras).

…Omissis… resulta necesaria la tipificación legal previa de los hechos calificados como delitos o faltas y la anticipada consagración de la medida sancionatoria que le corresponda, y por ello, no podría una ley contener formulaciones genéricas en materia sancionatoria y dejar en manos del Ejecutivo la determinación de los hechos o conductas ilícitas, pues de esta manera se abre la posibilidad de que, en la medida en que se presenten nuevos supuestos jurídicos, se establezcan hechos posteriores que originen tipos delictivos, en cuyo caso la ley estaría delegando la potestad normativa en materia de tipificación de delitos a futuros actos de contenido normativo pero de carácter sublegal.” (Negrillas nuestras)

Pues bien, visto lo anterior, no cabe otra que entender que la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios es una ley penal en blanco o una ley penal abierta, poniendo ello de bulto el riesgo inmerso en su aplicación, toda vez que sólo basta la publicación de nuevas normas dictadas por el Ejecutivo (por ejemplo, nuevas Providencias de CADIVI, reformas a los Convenios Cambiarios o el caso de la suscripción de nuevos Convenios Cambiarios como el recientemente publicado Convenio Cambiario N° 9), para que se vayan creando nuevos tipos penales que serán luego sancionados con arreglo a la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, o que dada la ambigüedad o vaguedad con la que la Ley ha sido redactada, conlleve a que la interpretación que de la misma hagan CADIVI, el Ministerio de Finanzas o, eventualmente, los jueces, implique la imposición de las sanciones previstas en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios sin que la conducta realizada por el particular realmente revista la calificación de hecho punible. No obstante, ante dicho riesgo emerge la garantía constitucional del principio de legalidad penal y, por ende,  la interpretación que de la Ley hagan no podrá ser tal que cree Derecho, porque solo a la Ley, en materia penal, le es factible tal cosa. Es decir, la interpretación que hagan sólo puede estar encaminada a crear posibilidades de aplicación, mas no crear supuestos de hecho que configuren una conducta punible o delictiva no tipificada en la Ley; la interpretación de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, reiteramos, no podrá ser creadora de Derecho pues ello violenta y es contrario al principio de legalidad penal consagrado en nuestra Constitución.

Ante el panorama general que arriba hemos expuesto respecto del régimen cambiario actualmente en vigor en nuestro país, nos proponemos, mediante el presente ensayo jurídico, determinar cuáles son los ilícitos cambiarios que efectivamente estipulan los artículos 6 y 14 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y si a la luz de dichos artículos es legalmente posible, en el territorio nacional de la República Bolivariana de Venezuela, la contratación en moneda extranjera (tanto la estipulación contractual del pago efectivo en moneda extranjera como el uso de la moneda extranjera como moneda de cuenta). Adicionalmente, determinar, a la luz de las previsiones del Artículo 6, cuáles son las operaciones en títulos valores legalmente permitidas, la naturaleza jurídica de tales operaciones en títulos valores, la legitimidad de tales operaciones y de las tasas de cambio resultantes de las mismas.

  1. DE LOS ILÍCITOS CONSAGRADOS EN LOS ARTÍCULO 6 Y 14 DE LA LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS.

    1. LA NEGOCIACIÓN CAMBIARIA ILÍCITA CONFORME AL ARTÍCULO 6 DE LA LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS.

El Artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios prevé el delito de negociación cambiaria ilícita y castiga a aquel que en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley en cuestión, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito, en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, hubiere comprado, vendido o de cualquier modo ofrecido, enajenado, transferido, recibido, exportado o importado divisas.

A nuestro juicio, las acciones o conductas a las que alude el legislador en el antes referido Artículo 6 de la Ley (entiéndase, la compra, venta, ofrecimiento, enajenación, transferencia, recepción, exportación o importación de divisas), son maneras o formas mediante las cuales el legislador entendió que pueden concretarse operaciones de cambio, es decir, operaciones cuyo objeto es el intercambio de bolívares por divisas (al efecto véase la definición prevista en el Artículo 2 de la Ley). Se trata entonces, lisa y llanamente, de operaciones cambiarias (intercambio de divisas contra el bolívar) y tanto ello es así que el mismo artículo, en su segunda parte, hace referencia a la competencia exclusiva y centralizadora del Banco Central de Venezuela en la compra y venta de divisas por cualquier monto.

El Artículo 6, ni ningún otro de la Ley, no limita o restringe o prohíbe la contratación en moneda extranjera cuyo objeto y causa sea uno distinto a los que se encuentran presentes en las operaciones cambiarias; es decir, podrá contratarse, dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, en moneda extranjera, siempre y cuando no se trate de operaciones cambiarias.

    1. LA OFERTA ILÍCITA EN MONEDA EXTRANJERA.

El Artículo 14 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios restringe en el país la contratación en moneda extranjera en tanto y en cuanto la misma viole o contravenga los convenios suscritos por la República, la normativa  cambiaria o las leyes de la República aplicables al respecto. Entonces, si ello es así, y la oferta o negocio jurídico en particular no violenta o contraviene disposición legal o reglamentaria alguna, entonces podrá perfectamente verificarse en moneda extranjera, e inclusive será posible concretar y celebrar contratos de compraventa de bienes o prestación de servicios conviniendo en divisas el precio o la contraprestación que corresponda, incorporando en los contratos cláusulas de pago efectivo en moneda extranjera o cláusulas de ajustabilidad donde la moneda extranjera sirva como moneda de cuenta.

La afirmación antes expuesta se ve reforzada por la última parte de Artículo 14 de la Ley que ordena tanto a Notarios como Registradores abstenerse de autenticar o registrar documentos que no cumplan con las formalidades previstas en la Ley del Banco Central de Venezuela. Ahora bien, aún y cuando el referido Artículo 14 no establece expresamente la disposición de la Ley del Banco Central a la cual hace referencia ni señala cuáles son las formalidades a las cuales alude, entendemos que la intención del legislador, al remitir a la Ley del Banco Central de Venezuela, no pudo haber sido otra que la de exigirle a Notarios y Registradores que solamente autentiquen y registren, respectivamente, cuando se trate de documentos que vayan a producir efecto en Venezuela, aquellos que establezcan el contravalor en bolívares de las expresiones en moneda extranjera de cantidades dinerarias según prescribe el Artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

Por otra parte, las leyes que actualmente crean barreras a la contratación en moneda extranjera o inclusive expresamente la prohíben son las siguientes: la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda; todas de existencia previa a la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.

Aunado a lo antes expuesto, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios no contempla nada diferente a lo previsto en el Artículo 318 de la Constitución Nacional, los artículos 94 y 104 de la Ley del Banco Central de Venezuela; la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios reitera y ratifica, en primer lugar, que el bolívar es moneda de curso legal (véase al efecto la definición de Divisas prevista en el Artículo 2 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios), y, en segundo lugar, que el bolívar es “moneda parcialmente de curso forzoso”, al proclamar en el Artículo 14, como lo hemos expuesto arriba, que será tratada como un ilícito penal la contratación en moneda extranjera cuando la misma se perfeccione en contravención o violación a los convenios suscritos por la República, la normativa  cambiaria o las leyes de la República, particularmente entonces, afirmamos que el bolívar es moneda de curso “parcialmente forzoso” pues en aquellos negocios jurídicos regulados por disposiciones legales especiales que restrinjan o prohíban el uso de la moneda extranjera será imperativo el uso del bolívar; tal es el caso de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

De manera que la autonomía de la voluntad de las partes en cuanto a la convención contractual de cláusulas de pago efectivo en moneda extranjera (inclusive cláusulas de valor), prescrita en los artículos 1.133, 1.159, 1.216 y 1.264 del Código Civil venezolano, así como también el artículo 449 del Código de Comercio venezolano, el 2 de la Ley de Registro Público y del Notariado y el 116 de la Ley del Banco Central de Venezuela, en negocios jurídicos perfeccionados o por perfeccionarse en sectores o actividades que no se encuentren bajo el ámbito de aplicación la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda (por tratarse de normas de orden público, inderogables por convención de las partes), se mantiene incólume y a nuestro juicio con pleno vigor dicha autonomía de la voluntad para contratar en moneda extranjera y recibir el pago en moneda extranjera, si fuera el caso.

Así, consideramos que el Artículo 14 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, no ha restringido definitiva ni absolutamente en Venezuela, la compraventa de bienes y ni la prestación servicios, en las cuales precio, en el primer caso, y los honorarios, en el segundo caso, se pacten en divisas, ya sea como moneda de pago o como moneda de cuenta. Por otra parte, las divisas recibidas en el extranjero en pago de bienes o servicios, no provenientes de actividades de exportación, serán de libre disponibilidad y los particulares no estarán obligados a venderlas al Banco Central de Venezuela, salvo que físicamente las ingresen al país.

  1. EL BOLÍVAR COMO MONEDA DE CURSO LEGAL.

El establecimiento del bolívar como moneda de curso legal (entendida ésta como aquella que tiene poder liberatorio y de aceptación obligatoria) en Venezuela viene dado por el Artículo 318 de la Constitución Nacional y el Artículo 94 de la Ley del Banco Central de Venezuela. El establecimiento del bolívar como moneda de curso forzoso no se encuentra contemplado en ningún artículo de la Ley del Banco Central de Venezuela y la discusión sobre su transformación en moneda de curso forzoso viene dada con la entrada en vigencia de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios que, como hemos señalado antes, a nuestro leal saber y entender, en todo caso ha convertido al bolívar en moneda de curso “parcialmente forzoso” únicamente respecto de los casos en los que nuestra legislación, mediante el establecimiento de normas de orden público que no pueden ser relajadas por convenios entre partes, expresamente ha prohibido o limitado la celebración de negocios jurídicos en moneda extranjera (actualmente, las reiteradamente nombradas Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios). De manera que antes de la entrada en vigencia de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios ya el bolívar era moneda de curso “parcialmente forzoso” solo por la aplicación de las limitaciones prescritas en las tres leyes anteriormente citadas.

Opinamos que la conversión del bolívar en moneda de curso “parcialmente forzoso”, abarca tanto para el caso de la contratación en moneda extranjera como moneda de pago, como para el caso de la contratación en moneda extranjera como moneda simplemente de cuenta.

  1. LA CONTRATACIÓN EN MONEDA EXTRANJERA.

    1. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.

La libertad de los particulares de regular por sí mismos sus intereses al relacionarse con otros particulares, de disponer formas, maneras e instrumentos de concretar y ejecutar actos de autodeterminación o autorregulación con miras a reglar sus intereses propios al interactuar con otros, para generar, permitir y desarrollar la asociación entre particulares, es lo que se ha definido como la autonomía de la voluntad de las partes o la autonomía privada. Así, surge el reconocimiento legal en materia de Derecho Privado, que sirve de respaldo a la autonomía privada, respecto al cual los particulares pueden hacer todo aquello que no se encuentre expresamente prohibido o que sea contrario al orden público y las buenas costumbres. Por tanto, la libertad aquí referida se encuentra sujeta a límites y condiciones legales conforme lo prescriben los artículos 5 y 6 del Código Civil venezolano.

En nuestro ordenamiento jurídico la autonomía privada es entendida como la acción capaz de crear, reglar, transmitir, modificar o extinguir relaciones jurídicas entre particulares. Esa potestad se encuentra reconocida por el Artículo 1.133 del Código Civil venezolano al proclamar que el contrato es la manifestación suprema de la autonomía privada, y por el Artículo 1.159 del Código Civil venezolano al reconocer el poder que los particulares tienen de regular por ellos mismos “el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen” con una eficacia similar o equiparable al de la ley.

    1. LA CONTRATACIÓN EN MONEDA EXTRANJERA.

Habiendo quedado aclarado en el punto III del presente ensayo jurídico que en Venezuela el bolívar es moneda de curso legal y parcialmente forzoso, y habida cuenta que nuestro ordenamiento jurídico, al reconocer y dar base legal a la autonomía privada, ha dado cabida, siempre y cuando no se contravenga al orden público y a las buenas costumbres, para que los particulares convengan entre sí que el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias se verifique en una moneda distinta a la de curso legal y que exactamente así sean cumplidas, nos permitimos entonces afirmar que, a la luz del actual régimen de control cambiario, la contratación en moneda extranjera es legalmente viable y posible.   

La autonomía de la voluntad en materia de contratación en moneda extranjera no solamente descansa en los artículos 1.133, 1.159, 1.216 y 1.264 del Código Civil venezolano, sino también en el artículo 449 del Código de Comercio venezolano, el 2 de la Ley de Registro Público y del Notariado, los artículos 94, 104, 116 y 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela, el Artículo 318 de la Constitución Nacional y en el propio Artículo 14 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.

En desarrollo de la idea anterior, veamos qué disponen las disposiciones legales que arriba hemos citado en respaldo de la libertad de contratación en moneda extranjera actualmente en vigor, aún y cuando exista la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.

Las disposiciones del Código Civil a las cuales hemos hecho referencia son aquellas que, reiteramos, reconocen la autonomía privada para dar vida y desarrollo a relaciones jurídicas entre particulares, limitándola (dicha autonomía) a lo dispuesto por ley y a las normas de orden público y buenas costumbres que no pueden ser objeto de inobservancia por parte de los particulares. Adicionalmente, encuentran certeza, garantía y seguridad jurídica los particulares en la máxima según la cual las obligaciones deben cumplirse exactamente como fueron contraídas.

La Ley del Banco Central de Venezuela reconoce la autonomía de la voluntad consagrada en nuestro Código Civil y le permite a las partes acordar el uso de la moneda extranjera tanto como moneda de pago (cláusula de pago efectivo en moneda extranjera), como moneda de cuenta. Así, se encuentra prescrito en los artículos 104, 116 y 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela; y tal libertad no se encuentra abrogada por el Artículo 14 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, sino limitada en aquellos casos que así se encuentren expresamente previstos en los Convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes de la República aplicables al respecto.

Así, el Artículo 104 de la Ley del Banco Central de Venezuela reconoce el derecho de los particulares de estipular modos especiales de pago, el Artículo 116 de la Ley del Banco Central de Venezuela no solo reconoce la posibilidad legal de estipular obligaciones dinerarias denominadas en moneda extranjera y que las mismas sean pagadas o canceladas ya sea con la entrega de los equivalente en moneda de curso legal (cláusula de moneda de cuenta) o en la misma moneda extranjera pactada como moneda de pago con exclusión de cualquier otra (cláusula de pago efectivo en moneda extranjera). El Artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela remacha, al volver a reconocer en forma expresa la posibilidad legal de contratar y pactar obligaciones en moneda extranjera al prever que “Todos los memoriales, escritos, asientos o documentos que se presenten a los tribunales y otras oficinas públicas relativos a operaciones que se expresen valores en moneda extranjera, deberán contener al mismo tiempo su equivalencia en bolívares.” De manera que el Artículo 118 somete dicha posibilidad al cumplimiento de una formalidad, cual es la de agregar la equivalencia referencial en bolívares de las cifras expresadas en moneda extranjera.

Por otra parte, el Artículo 449 del Código de Comercio venezolano prevé la posibilidad legal de la emisión de letra de cambio en moneda extranjera, al prescribir que “Siempre que se estipule que una letra de cambio debe ser pagada en una clase de moneda que no tenga curso legal en el lugar del pago, la cantidad de la misma puede ser pagada… a menos que el librador haya estipulado que el pago deberá realizarse en la moneda indicada…”.

El artículo 2° de la Ley de Registro Público y del Notariado garantiza entre otros la libertad contractual y, por ende, es un deber para los Registradores y Notarios no impedir el registro o autenticación de negocios jurídicos que no sean contrarios a la ley, a normas de orden público o a las buenas costumbres. Por tanto, y de conformidad con la parte infine del Artículo 14 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios prescribe que los Registradores y Notarios deberán abstenerse de autenticar o registrar documentos que, aún y cuando se encuentren fuera del ámbito de aquellos convenios, leyes y normativa cambiaria que expresamente prohíba la contratación en moneda extranjera, no cumplan con las formalidades dispuestas por la Ley del Banco Central de Venezuela. De manera que si el negocio jurídico que se trate, cuyas partes presenten ante Registrador o Notario, según corresponda, para su registro o autenticación, dispone prestaciones dinerarias denominadas en moneda extranjera, de carácter lícito, y que cumplen con las previsiones pertinentes de la Ley del Banco Central de Venezuela, el Registrador o Notario no podrá rehusarse a registrar o autenticar el instrumento contenido del negocio jurídico correspondiente; caso contrario, estaría violando la propia Ley de Registro Público y del Notariado.

Consideramos entonces que el propio Artículo 14 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios no hace otra cosa que recoger, reiterar y confirmar esa autonomía de la voluntad para la contratación en moneda extranjera proclamada tanto por la Ley del Banco Central de Venezuela como por el Artículo 449 del Código de Comercio venezolano. Tal aseveración se desprende de la propia limitación que hace el referido artículo, pues la oferta de bienes o servicios en moneda extranjera que conforma en todo caso el hecho ilícito es aquella realizada en violación de los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes de la República aplicables al respecto; de manera que aquellas ofertas que no violenten convenios suscritos por la República, ni la normativa cambiaria o las leyes de la República aplicables al respecto, serán entonces lícitas y legalmente válidas, legítimas. Por tanto, si se trata de oferta de bienes o servicios en moneda extranjera que no violan los convenios suscritos por la República, ni la normativa cambiaria vigente o las leyes de la República que sean aplicables, y cumplen con las disposiciones respectivas de la Ley del Banco Central de Venezuela (concretamente el Artículo 118 si se trata de documentos que se pretenda presentar a los tribunales u otras oficinas públicas de la República Bolivariana de Venezuela), entonces una oferta verificada, así como también un negocio jurídico formalizado, en cumplimiento de tales condiciones no acarreará sanción alguna en los términos previstos en el Artículo 14 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. Por otra parte, las leyes que especialmente crean barreras en la actualidad a la contratación en moneda extranjera o inclusive expresamente la prohíben, dentro de sus respectivos ámbitos de aplicación, son las siguientes: la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. De esta forma, sí constituiría un ilícito a la luz de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios la formalización de negocios jurídicos en moneda extranjera que se encuentren expresamente regulados y prohibidos o limitados por las precitadas leyes.

En virtud de las afirmaciones anteriores, entendemos en consecuencia que el Artículo 14 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios mantiene abierta la posibilidad de celebrar contratos con cláusulas de pago en moneda extranjera o cláusulas de pago donde la moneda de extranjera se utilice como moneda de cuenta, en la medida en que el negocio jurídico pactado por los particulares no se encuentre bajo el ámbito de las limitaciones establecidas en alguna de las tres (3) leyes antes mencionadas (Vgr., la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda), pues de encontrarse ello implicaría la imposibilidad de utilizar la moneda extranjera como moneda de cuenta o como moneda de pago.

    1. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DINERARIAS DENOMINADAS EN MONEDA EXTRANJERA.

Apoyado en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes y en la libertad de contratación reconocido expresamente en nuestro Código Civil, Código de Comercio, en la Ley de Registro Publico y del Notariado y en la Ley del Banco Central de Venezuela (ver supra), los negocios jurídicos celebrados entre particulares en los que se haya pactado la moneda extranjera como moneda de cuenta o de pago, que no posea causa u objeto ilícito y que no viole disposiciones legales de orden público, puede ser convenido, ejecutado y cumplido por las partes en la misma forma como lo han pactado, hasta tanto no exista en Venezuela una disposición de rango legal que expresamente establezca al bolívar como moneda de curso forzoso y, por ende, de obligatoria utilización por todas las personas naturales o jurídicas domiciliadas en Venezuela (salvo por las tres (3) leyes que ya hemos citado en distintas partes del presente ensayo jurídico).

Ahora bien, en la práctica y en los casos más comunes, esto se traduciría en la posibilidad de facturar (e inclusive cobrar) en moneda extranjera la venta de bienes o la prestación de servicios, cuando se trate de negocios jurídicos no limitados por los ya tantas veces señalados instrumentos legales. El cobro en moneda extranjera tendría que necesariamente verificarse a través de la recepción del pago en el extranjero, pues el pago en moneda extranjera en territorio venezolano, de tratarse de un pago en efectivo, generará la obligación de venta de tales divisas al Banco Central de Venezuela y, por ende, ello hace de imposible cumplimiento la prestación dineraria en moneda extranjera. Por tanto, debe contractualmente preverse como domicilio de pago un sitio distinto al territorio de la República Bolivariana de Venezuela para que el pago de la prestación dineraria en moneda extranjera sea materialmente posible.

Por otra parte, el acreedor de la prestación dineraria debe tener particular cuidado de que su deudor no le pague con divisas originadas en operaciones de exportación, pues como señalamos supra, el único destino que éstas a la fecha pueden tener es su venta al forzosa al Banco Central de Venezuela, pues dichas divisas poseen carácter de indisponibles (su único destino posible es la venta al Banco Central de Venezuela).

  1. LAS OPERACIONES EN TÍTULOS VALORES.

Ante la complejidad y ambigüedad normativa del actual régimen de control cambiario descrita supra, abordaremos a continuación el tema referido a: (i) la naturaleza jurídica de las operaciones en títulos valores prescritas en el ordenamiento legal y normativo del actual régimen de control cambiario y (ii) el tipo de operaciones permitidas en contraposición a las operaciones suspendidas.

  1. CONSIDERACIONES SOBRE LAS OPERACIONES EN TÍTULOS VALORES Y EL CONTROL DE CAMBIO.

    1. Antes de la entrada en vigencia de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios: El Convenio Cambiario No. 1, establecía en su Artículo 35 un régimen de suspensión absoluta de las operaciones de compra-venta en moneda nacional de títulos emitidos en bolívares por la República, en divisas; lo cual eliminaba en consecuencia, la posibilidad de adquirir tales títulos valores a través de esta vía. No obstante, este régimen fue modificado por el Convenio Cambiario No. 4, celebrado entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.790, en fecha 6 de octubre de 2003, el cual abrió únicamente el mercado primario para la adquisición en bolívares de los títulos de la República, emitidos en divisas.

En efecto, elAartículo 2 del Convenio Cambiario No 4 establece: “La compra en el mercado primario y en moneda nacional de títulos de la República emitidos o por emitirse en divisas, se efectuará al tipo de cambio para la venta previsto en el Convenio Cambiario No. 2 del 5 de febrero de 2003”.

A partir de esta norma, y en lo que respecta solamente a los títulos valores emitidos en divisas por la República Bolivariana de Venezuela, se limita al mercado primario la compra en moneda nacional de los mismos, manteniendo la suspensión de adquisición de este tipo de títulos en el mercado secundario. Lo anterior se ve reforzado en el Artículo 3 del Convenio Cambiario en cuestión, que reza: “La negociación en moneda nacional de los títulos previstos en el artículo 2 del presente Convenio, solo podrá realizarse cuando así lo regule el Directorio del Banco Central de Venezuela, mediante resolución dictada a tal efecto.”

No obstante, es importante destacar, que con esta norma, el Convenio Cambiario No. 4 modificó la suspensión o limitación contenida en el Convenio Cambiario No. 1 (Artículo 35), pues ahora no solo se limita la suspensión al negocio jurídico de compra-venta, sino que, al utilizar el término “negociación”, se abarca múltiples negocios jurídicos, entre los cuales jurídicamente se pueden encontrar la compra-venta, la permuta, el mutuo o préstamo de títulos valores, la dación en pago, entre otros.  

Ahora bien, no obstante que a razón del Convenio Cambiario No. 4, es legalmente viable la compra en el mercado primario de los títulos valores emitidos en divisas por la República Bolivariana de Venezuela, no lo es su posterior venta en el mercado secundario local. Por ello, el mercado secundario de dichos títulos encuentra su desarrollo a nivel internacional.

Como quiera que ambos convenios cambiarios prevén solamente los títulos valores emitidos en divisas por la República Bolivariana de Venezuela y entendiendo que lo que no se encuentra expresamente suspendido, está permitido, la normativa deja claramente abierta la posibilidad de realizar operaciones de compra-venta de títulos valores denominados en bolívares, para su posterior venta en divisas, diferentes a los títulos valores mencionados en el Convenio Cambiario No. 4 (por ejemplo, DPN) o bien títulos denominados en divisas no emitidos por la República Bolivariana de Venezuela (por ejemplo, ADR´s de empresas venezolanas o Bonos Brady de otros Estados Soberanos).

Otra posibilidad existente es la de hacerse de títulos valores denominados en divisas y emitidos por la República Bolivariana de Venezuela mediante la realización de negocios jurídicos distintos de la compraventa, verbigracia la permuta.  Mas aún, dado que el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela  no suspendieron de manera expresa ninguna de esta clase de operaciones sobre títulos valores, es perfectamente argumentable que “implícitamente” aceptaron su ejecución y su base o fuente cambiaria. Es decir, que las autoridades cambiarias prescribieron de manera expresa la posibilidad de utilizar mecanismos alternos para realizar operaciones sobre títulos valores que conlleven la conversión de una posición en moneda nacional en una en moneda extranjera, al no suspenderla en la normativa dictada al efecto.

  1. Luego de la entrada en vigencia de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios:

A pesar de la entrada en vigencia de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, previamente citada y comentada, el régimen aplicable en materia de operaciones en títulos valores no se vio, en principio, notablemente modificado. Sin embargo, la normativa contemplada en esta Ley trae consigo ciertas particularidades referentes a las operaciones en los títulos valores, que en nuestra opinión, deben tenerse presente al momento de tomar una posición en divisas o en bolívares partiendo de divisas, a través de este medio.

Tal es el caso, primeramente, del Artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, que castiga severamente el delito de negociación ilícita de divisas, pero que asimismo excluye de su aplicación y sin excepciones, a todas las operaciones cambiarias realizadas en los títulos valores. En esta norma, el legislador tipifica el ilícito contra la centralización del mercado de divisas, enumerando las distintas formas o negocios jurídicos a través de los cuales se puede concretar en violación a la Ley una operación cambiaria; entre los cuales menciona la compra, la venta, la oferta, la transferencia, la recepción y, en general, la negociación de divisas.

Ahora bien, si bien la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios no incluye dentro de la definición de operación cambiaria a los títulos valores, nosotros somos de la opinión que cuando el legislador apela al término “operaciones” sin el calificativo de “cambiarias”, está igualmente aludiendo al término definido en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. Así, cuando el legislador prescribe dentro del mismo artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios que “quedan exceptuados las operaciones en títulos valores”, nos parece claro que se está refiriendo a las operaciones cambiarias que se concreten o ejecuten mediante el uso de títulos valores.

Ahora bien, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, y tomando en cuenta que la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios tiene un rango legal superior a los Convenios Cambiarios, pudiéramos en principio concluir, que las operaciones en títulos valores (cualesquiera que sean) no se encuentran sujetas al ámbito de aplicación de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios por estar expresamente excluidas, siendo el efecto que su utilización como medio para obtener divisas no constituye ningún tipo de delito y su actividad no puede ser sancionada de acuerdo a lo previsto por dicha Ley.

Ahora bien, aunque desde un punto de vista jurídico y doctrinario la anterior conclusión pudiera considerarse ajustada a Derecho, no se debe ser indiferente a lo establecido en los Convenios Cambiarios números 1 y 4, los cuales expresamente suspenden y limitan al mercado primario la compra en moneda nacional de los títulos valores emitidos en divisas por la República Bolivariana de Venezuela, ni a los prescrito en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios que expresamente señala que las Convenios Cambiarios y la demás normativa cambiaria complementa a la Ley. Al respecto, opinamos que, hasta tanto el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional no establezcan normas mediante las cuales se puedan realizar este tipo de operaciones, las mismas constituyen a nuestro entender la excepción a la regla general dispuesta en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, que excluye expresamente a las operaciones en títulos valores del supuesto de hecho delictivo previsto en el Artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. Nótese además, que la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios proclama que su texto normativo es y será complementado por los Convenios Cambiarios y el resto de las normas de rango sub-legal o sub-sub-legal que conforman o conformen el régimen de control de cambio (véase al efecto el Artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios). En consecuencia, aunque la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios no limita la exclusión de las operaciones en títulos valores a un determinado tipo de títulos y a un determinado tipo de negocio jurídico, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios al proclamar que su texto queda complementado por los Convenios Cambiarios, tácita o virtualmente hace suyas las limitaciones o restricciones en ellos prescritas. Así, consideramos que los particulares incurrirían en un ilícito al ejecutar una operación en títulos valores en contravención con las disposiciones contenidas particularmente en el Convenio Cambiario No. 4.

  1. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS OPERACIONES EN TÍTULOS VALORES OBJETO DE EXCLUSIÓN POR PARTE DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS:

En este mismo orden de ideas y, ante la expresa exclusión por parte de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios de las operaciones realizadas a través de títulos valores, resulta pertinente preguntarnos entonces ¿Cuál es la naturaleza jurídica que en definitiva el legislador, a través de esta ley, otorga a las operaciones en títulos valores? ¿Tienen estas operaciones o no naturaleza cambiaria, aunque el objeto de las mismas no se encuentre constituido por el intercambio de divisas, sino de títulos valores?

Para nosotros, si bien es cierto que el legislador no incorporó expresamente el término “títulos valores” dentro de la definición de divisas contemplado en el Artículo 2° de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, así como tampoco lo incorporó en la definición de operaciones cambiarias, con el hecho de excluirlas expresamente en el Artículo 6° del ilícito de negociación de divisas en violación a la centralización del mercado de divisas que se encuentra exclusivamente en manos del Banco Central de Venezuela, resulta indiscutible la naturaleza cambiaria que el legislador le confiere a tales operaciones. Asimismo, pensamos que estamos en presencia de operaciones cambiarias sui generis, porque con éstas no se intercambia directamente divisas, sino que sirven más bien de puente o enlace al particular que desea obtener de manera lícita la moneda extranjera por medios diferentes a las operaciones que pueden celebrar con el Banco Central de Venezuela.

Pero dicho análisis debe hacerse partiendo no solo de la propia exclusión que de tales operaciones hace el Artículo 6° de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, sino también de la razón o motivo por el cual los particulares ejecutan tales operaciones (entiéndase, de la causa por la cual los particulares perfeccionan o formalizan tales operaciones), la sustancia económica que subyace a las operaciones en títulos valores que se encuentran excluidas expresamente en el Artículo 6° de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, el tiempo regular que toma la liquidación de tales operaciones y las partes que intervienen en las mismas.

Si bien es cierto que las operaciones en títulos valores no se encuentran como elementos conformadores de las definiciones que la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios prevé para el término “divisas” y para el término “operaciones cambiarias”, el propio hecho de que el Legislador halla previsto una exclusión expresa de tales operaciones de los supuestos de hecho que configuran el hecho delictivo previsto en el Artículo 6° de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, implica, a nuestro juicio, que tácita o virtualmente el Legislador las consideró como “operaciones cambiarias”, pues de lo contrario, ¿cuál sería entonces el fundamento para excluir expresamente del ámbito de aplicación de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios una actividad que no reviste la condición o la cualidad de cambiaria? Máxime cuando la propia parte preliminar del Artículo 6 en comento enumera las operaciones que constituyen delito (tales como compra, venta, oferta, enajenación, transferencia, recepción, exportación o importación de divisas), sin agregar la calificación de cambiaria.

Pues bien, ante esa exclusión expresa, consideramos que el Legislador entendió que, cuando los particulares ejecutan operaciones en títulos valores con miras a tomar una posición en moneda extranjera o viceversa, tales operaciones tienen un fin cambiario (al igual que la compra-venta, la permuta, la enajenación o transferencia directa de divisas) aunque el objeto o los objetos que se están transando o negociando no sean en sí mismos divisas. Es el fin, el motivo o la causa que subyace a la operación en títulos valores lo que la convierte en una operación cambiaria por su causa o una operación cambiaria que se verifica a través de la negociación de títulos valores. La exclusión, a nuestro juicio, constituye un tácito reconocimiento a la causa cambiaria que subyace a dichas operaciones. Obviamente la causa cambiaria deviene de los particulares que pactan y ejecutan la operación, no así para el intermediario que facilita que la operación se ejecute y liquide. Para el intermediario, que es ajeno a la causa que motiva a los particulares a concretar una operación con títulos valores, se trata, en principio, de la intermediación en títulos valores y no en divisas.

En efecto, si bien el objeto de la operación es el título valor que se transfiere o negocia y no las divisas que se pretenden obtener con la transacción, también es cierto que, en este caso, el motivo o razón última que impulsa llevar a cabo la transacción es la asunción de una posición en moneda extranjera o viceversa en bolívares y no la asunción de una inversión en el título valor objeto de la transacción o negociación. Todo lo cual, a nuestro juicio, reviste a las operaciones en títulos valores que se perfeccionan con la finalidad antes expresada, de naturaleza cambiaria, ya no por su objeto, sino por su causa, sobretodo si tomamos en cuanto el carácter recurrente que tienen las mismas, así como el plazo de liquidación general de tales operaciones que es de 48 horas, el cual es similar al plazo de liquidación de las operaciones de compra-venta de divisas que se pactan y liquidan en el spot market. Es decir, a las 48 horas de pactada la operación, una de las partes contratantes recibe bolívares y otra recibe divisas, haciendo aún mas notoria la causa cambiaria que motiva a los particulares en la ejecución de la operación.

La Causa (que constituye junto con el objeto, uno de los elementos esenciales a la existencia de los contratos), es la razón o fin que los particulares persiguen al contratar. Ello se encuentra así previsto en el Artículo 1.141 del Código Civil Venezolano. Desde un punto de vista económico y social, la causa en los contratos es el móvil común que incita a las partes a contratar y a comprometerse a realizar determinada prestación. En este sentido, la causa responde a la pregunta cur contraxit, que quiere decir ¿por qué contratar? Y, en el caso particular de las operaciones con títulos valores (de aquellas expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios) la respuesta a la pregunta ¿por qué contratar? Es la de tomar una posición en moneda extranjera o en bolívares, según corresponda, y no para realizar una inversión en el título valor objeto de la transacción, razón por la cual entonces debemos considerarlas necesariamente como operaciones en títulos valores con causa cambiaria (esa y no otra, es la sustancia jurídica y económica de tales operaciones), de carácter lícito y legítimo. Reiteramos, de causa cambiaria para quienes contratan, y no, en principio, para quien intermedian en la operación.

La exclusión pone de bulto el carácter lícito y legítimo de tales operaciones, dejando igualmente claro que las divisas obtenidas a través de este medio (es decir, a través de títulos valores), no son de venta forzosa al Banco Central de Venezuela y, por ende, los particulares tienen plena disponibilidad sobre las mismas.

De la interpretación que hacemos del Artículo 6° de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, entendemos que el mismo plantea el reconocimiento tácito de dos tipos de operaciones cambiarias, unas por el objeto y las otras por la causa; ampliando así la definición de operación cambiaria prevista en el Artículo 2 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. Las operaciones que son su causa son consideradas como cambiarias a la luz de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios son aquellas que se verifican a través del uso de títulos valores (vgr., “operaciones en títulos valores”), que se encuentran expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y que por ella no conforman el supuesto de hecho de ilícito consistente en la violación de la centralización de la compra-venta de divisas en el Banco Central de Venezuela. Así, las operaciones en títulos valores constituyen operaciones cambiarias legítimas; igual de legítimas como aquellas que los particulares realizan con el Banco Central de Venezuela.

  1. CONCLUSIONES.

La Contratación en Moneda Extranjera

  1. Como quiera que la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios presenta, en algunos casos, disposiciones que se encuentran abiertamente redactadas con un grado burdo de imprecisión y vaguedad (propias de un Estado de Derecho tomado por el realismo mágico jurídico) y, además, proclama que su texto normativo es y será complementado por los Convenios Cambiarios y el resto de las normas de rango sub-legal o sub-sub-legal que conforman o conformen el régimen de control de cambio. Entonces, no queda otra que afirmar que la Ley en cuestión constituye lo que comúnmente tanto la doctrina como la jurisprudencia han denominado leyes penales en blanco o leyes penales  abiertas.

  1. La Ley Contra los Ilícitos Cambiarios fue reglamentada antes de su entrada en vigencia; reglamentada por los Convenios Cambiarios y las Providencias de CADIVI existentes antes que aquélla. Tal dislate sólo se concibe dentro de un Estado de Derecho, reiteramos, tomado por el realismo mágico jurídico que no vela en modo alguno por la seguridad jurídica.

  1. Para abultar más la sin razón de todo esto, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios de hoy, adolece de los mismos vicios y fallas que la Ley sobre Régimen Cambiario de ayer.

  1. Sólo basta la publicación de nuevas normas dictadas por el Ejecutivo (por ejemplo, nuevas Providencias de CADIVI, reformas a los Convenios Cambiarios o el caso de la suscripción de nuevos Convenios Cambiarios como el recientemente publicado Convenio Cambiario N° 9), para que se vayan creando nuevos tipos penales que serán luego sancionados con arreglo a la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, o que dada la ambigüedad o vaguedad con la que la Ley ha sido redactada, conlleve a que la interpretación que de la misma hagan CADIVI, el Ministerio de Finanzas o, eventualmente, los jueces, implique la imposición de las sanciones previstas en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios sin que la conducta realizada por el particular realmente revista la calificación de hecho punible.

  1. La interpretación que de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios hagan CADIVI, el Ministerio de Finanzas y los jueces, no podrá ser creadora de Derecho, pues ello violentaría y sería contrario al principio de legalidad penal consagrado en nuestra Constitución.

  1. El bolívar es moneda de “curso legal” y moneda de curso “parcialmente forzoso, ésto último a causa de las disposiciones limitativas al uso de la moneda extranjera contenidas en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, y la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios que tácita o virtualmente remite a éllas.

  1. El Artículo 14 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios restringe en el país la contratación en moneda extranjera en tanto y en cuanto la misma viole o contravenga los convenios suscritos por la República, la normativa  cambiaria o las leyes de la República aplicables al respecto. Entonces, si ello es así, y la oferta o negocio jurídico en particular no violenta o contraviene disposición legal o reglamentaria alguna, entonces podrá perfectamente verificarse en moneda extranjera, e inclusive será posible concretar y celebrar contratos de compraventa de bienes o prestación de servicios conviniendo en divisas el precio o la contraprestación que corresponda, incorporando en los contratos cláusulas de pago efectivo en moneda extranjera o cláusulas de ajustabilidad donde la moneda extranjera sirva como moneda de cuenta.

  1. La Ley Contra los Ilícitos Cambiarios no contempla nada diferente a lo previsto en el Artículo 318 de la Constitución Nacional, los artículos 94 y 104 de la Ley del Banco Central de Venezuela; la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios reitera y ratifica, en primer lugar, que el bolívar es moneda de curso legal (véase al efecto la definición de Divisas prevista en el Artículo 2° de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios), y, en segundo lugar, que el bolívar es moneda parcialmente de curso forzoso, al proclamar en el Artículo 14, como lo hemos expuesto arriba, que será tratada como un ilícito penal la contratación en moneda extranjera cuando la misma se perfeccione en contravención o violación a los convenios suscritos por la República, la normativa  cambiaria o las leyes de la República, particularmente entonces, afirmamos que el bolívar es moneda de curso parcialmente forzoso pues en aquellos negocios jurídicos regulados por disposiciones legales especiales que restrinjan o prohíban el uso de la moneda extranjera será imperativo el uso del bolívar; tal es el caso de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

  1. La última parte de Artículo 14 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios ordena  tanto a Notarios como Registradores abstenerse de autenticar o registrar documentos que no cumplan con las formalidades previstas en la Ley del Banco Central de Venezuela. Ahora bien, aún y cuando el referido Artículo 14 no establece expresamente la disposición de la Ley del Banco Central a la cual hace referencia, entendemos que la intención del legislador, al remitir a la Ley del Banco Central de Venezuela, no ha sido otra que la de exigirle a Notarios y Registradores que solamente autentiquen y registren, respectivamente, cuando se trate de documentos que vayan a producir efecto en Venezuela, aquellos que establezcan el contravalor en bolívares de las expresiones en moneda extranjera de cantidades dinerarias según prescribe el Artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

  1. Las leyes que actualmente crean barreras a la contratación en moneda extranjera o inclusive expresamente la prohíben son las siguientes: la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda; todas de existencia previa a la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.

  1. En virtud de las afirmaciones anteriores, entendemos en consecuencia que el Artículo 14 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios mantiene abierta la posibilidad de celebrar contratos con cláusulas de pago en moneda extranjera o cláusulas de pago donde la moneda de extranjera se utilice como moneda de cuenta, en la medida en que el negocio jurídico pactado por los particulares no se encuentre bajo el ámbito de las limitaciones establecidas en alguna de las tres (3) leyes antes mencionadas, pues de encontrarse ello implicaría la imposibilidad de utilizar la moneda extranjera como moneda de cuenta o como moneda de pago.

  1. El cobro en moneda extranjera tendría que necesariamente verificarse a través de la recepción del pago en el extranjero, pues el pago en moneda extranjera en territorio venezolano, de tratarse de un pago en efectivo, generará la obligación de venta de tales divisas al Banco Central de Venezuela y, por ende, ello hace de imposible cumplimiento la prestación dineraria en moneda extranjera. Por tanto, debe contractualmente preverse como domicilio de pago un sitio distinto al territorio de la República Bolivariana de Venezuela para que el pago de la prestación dineraria en moneda extranjera sea materialmente posible.

Las Operaciones en Títulos Valores

  1. El Convenio Cambiario No. 1 establecía en su Artículo 35 un régimen de suspensión absoluta de la compraventa en moneda nacional de títulos de la República, emitidos en divisas, lo cual eliminaba en consecuencia la posibilidad de adquirir títulos valores a través de esta vía. No obstante, este régimen fue modificado por el Convenio Cambiario No. 4, celebrado entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.790, en fecha 6 de octubre del 2003, el cual abrió el mercado primario para la adquisición en bolívares de los títulos de la República, emitidos en divisas.

  1. No obstante, a razón del Convenio Cambiario No. 4, es legalmente viable la compra en el mercado primario de títulos valores emitidos en divisas por la República, no así su posterior venta en el mercado secundario local. Por ello, el mercado secundario de dichos títulos encuentra internacionalmente su desarrollo.

  1. La normativa cambiaria deja claramente abierta la posibilidad de negociar en moneda extranjera títulos valores denominados en bolívares emitidos por la República y títulos emitidos por entes privados. Así, la única operación en títulos valores que a nuestro juicio constituye un ilícito cambiario a la luz de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios es la negociación en el mercado secundario y en moneda nacional de los títulos valores emitidos en divisas por la República (al efecto, véanse los artículos 2° y 3° del Convenio Cambiario No. 4 y el Artículo 6° de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios).

  1. Las operaciones en títulos valores (salvo por lo indicado supra) se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, por estar expresamente excluidos. En consecuencia, su utilización como medio para hacerse de divisas o bolívares, según corresponda, actualmente, a nuestro juicio, no constituye un ilícito.

  1. Así, las operaciones en títulos valores quedan legalmente sustraídas de la centralización del mercado cambiario controlado por el Banco Central de Venezuela, con lo cual los particulares se encuentran en la libre disposición de las divisas obtenidas por efecto de la ejecución de operaciones concretadas en títulos valores. Es por ello que solo surge la obligación de la venta de las divisas al Banco Central de Venezuela cuando estas sean físicamente ingresadas al país.

  1. Si bien el objeto de estas operaciones lo constituye el título valor que se transfiere o negocia y no las divisas que se pretenden obtener con la transacción, también es cierto que, en este caso, el motivo o razón último que impulsa llevar a cabo la transacción es la asunción de una posición en moneda extranjera o viceversa en bolívares y no la asunción de una inversión en el título valor objeto de la transacción o negociación. Todo lo cual, a nuestro juicio, reviste a las operaciones en títulos valores que se perfeccionan con la finalidad antes expresada de naturaleza cambiaria, ya no por su objeto, sino por su causa. Máxime cuando el plazo de liquidación general de tales operaciones es de cuarenta y ocho (48) horas, idéntico al plazo de liquidación de las operaciones de compraventa de divisas que se pactan y liquidan en el spot market.

  1. De la interpretación que hacemos del Artículo 6° de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, entendemos que el mismo plantea el reconocimiento tácito de dos tipos de operaciones cambiarias, unas por el objeto y las otras por la causa; ampliando así la definición de operación cambiaria prevista en el Artículo 2° de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. Las operaciones que por su causa son consideradas como cambiarias a la luz de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios son aquellas que se verifican a través del uso de títulos valores (vgr., “operaciones en títulos valores”), que se encuentran expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y que por ello no conforman el supuesto de hecho del ilícito consistente en la violación de la centralización –en el Banco Central de Venezuela- de la compraventa de divisas. Así, las operaciones en títulos valores constituyen operaciones cambiarias –por la causa- legítimas; igual de legítimas como aquellas que los particulares realizan con el Banco Centra de Venezuela a través de los operadores cambiarios, y las tasas de cambio resultantes de las operaciones en títulos valores son igual de legítimas que la tasa de cambio oficial, pues ambas cuentan con base legal.

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