¿Delitos en la Red o simples ilícitos civiles?

Las nuevas tecnologías nos facilitan la vida, pero también nos hacen vulnerables a los ataques de personas inescrupulosas que buscan apropiarse y lucrarse de aquella información ajena que se encuentra almacenada en la Red, así como también sabotear redes informáticas y crear zozobra y cuantiosos daños patrimoniales; sin menoscabar la posibilidad que tienen dañar la reputación y el honor de las personas y de alterar el libre movimiento de los mercados, por medio de la difusión masiva de mensajes engañosos que buscan distorsionar la realidad de las cosas.

La ubicuidad de la Internet, su inmaterialidad, el anonimato y la encriptación son todos elementos altamente sofisticados que facilitan la comisión de delitos y su impunidad.

Por otra parte, la vetustez de nuestras normas penales no sirven de apoyo para brindar y garantizar seguridad en la Red. Ni siquiera el proyecto de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas nos brinda la plena certeza de identidad en la Red, al no ser obligatorio contar con firmas electrónicas y con certificados electrónicos para la contratación electrónica, y aún contando con éllos, pudiera darse el caso que hayan sido apropiados indebidamente y se usen como falsa identidad.

En este orden de ideas, la ubicuidad permite la comisión de delitos a distancia, sin la necesidad de presencia física; la inmaterialidad de la Internet dificulta la prueba del delito; el anonimato permite que el criminal esconda su verdadera identidad o se apropie indebidamente de códigos de usuarios de terceros y se haga pasar por éstos; y, la encriptación coadyuva a que el criminal esconda la naturaleza de sus actividades, atentando contra el proceso de investigación e impidiendo que las autoridades recaben las pruebas necesarias para imputar la comisión del delito a un sujeto dado y que éste sea enjuiciado y castigado con la justa pena. Ante tal sombrío panorama, el resultado probable es la impunidad.

Por otra parte, es preciso destacar que nuestras normas penales se basan en el principio de la legalidad, que implica que nadie podrá ser sancionado por hechos o conductas que no estén previamente tipificados como delitos en nuestra legislación y que a nadie le podrán imponer penas que no estén expresamente previstas en la ley. Atendiendo a dicho principio y a la vetustez de nuestro ordenamiento penal, la no inclusión de ciertos tipos delictivos propios de las nuevas tecnologías imposibilita e impide entender tales hechos como delitos y sancionar la conducta respectiva, y, por ende, la ecuación vuelve a darnos como resultado la impunidad. Por ejemplo, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) ha preparado una guía para la regulación y tipificación como delitos de ciertas actividades, para lo cual ha preparado dos listas de ejemplos a penalizar: “1) Lista Mínima: fraude y falsificación informática; alteración de datos y programas de computación; sabotaje informático; acceso no autorizado; interceptación no autorizada y piratería o reproducción no autorizada de programas; y, 2) Lista Optativa: espionaje informático; utilización no autorizada de computadoras; utilización no autorizada de programas protegidos; robo de secretos comerciales y acceso o empleo no autorizado de sistemas de computadoras”.

Adicionalmente, nuestra ley penal es de aplicación territorial, es decir, sólo es aplicable a los hechos punibles cometidos en el territorio de la República. Ante ésto, ¿cómo quedan los delitos a distancia?, ¿qué ley les aplica? Les aplicará la ley venezolana si el delito cometido a distancia se consumó en territorio venezolano, es decir, si produjo resultados en éste. Pero en todo caso, aquí se presentarán, por ahora, grandes problemas probatorios, pues la mayoría de los perpetradores son personas con altísimos niveles de inteligencia, capacidad técnica y metodológica, y acceso a herramientas sofisticadas que permiten destruir cualquier traza, huella o evidencia que pudieran dejar a su paso. En adición a la comisión de delitos a distancia, encontramos otros problemas que vienen dados por la inmaterialidad de la Red y por su omnipresencia: Entre éllos se encuentran la determinación del cuerpo del delito (si efectivamente se cometió un delitos); y, la imputabilidad del delito, es decir, cómo determinar quién es el sujeto activo del delito (relación de causalidad).

En atención a los problemas arriba señalados que enfrentamos ante la comisión de delitos en el ciberespacio, y ante la imposibilidad material de su probanza, lo más probable es que prosperen demandas civiles por indemnización de daños y perjuicios ocasionados en sitios web al no haberse impedido diligentemente la ejecución de hechos delictivos dentro de los mismos. En este sentido, los propietarios de sitios web o los administradores de los mismos, así como aquellas empresas que se dedican a prestar albergue, responderán civilmente ante terceros por la guarda de la cosa, ya sea del propio sitio web o de la base de datos que el mismo almacene. Ello implica que si no ha habido diligencia por parte de éstos en cuanto al manejo de la seguridad y de la incorporación de mecanismos que blinden, como lo haría una armadura, la información, data y contenido, su negligencia podría ocasionar daños y perjuicios a terceros, quienes podrán demandar civilmente la reparación de los mismos. Es por ello que es de vital importancia preconstituir pruebas en cuanto a la atención diligente, recurrente y oportuna de la seguridad del sitio web y del servidor que lo alberga. Es igualmente importante delimitar y limitar la responsabilidad dentro de los contratos de servicios, ya sea de albergue o de aquellos que se presten desde el propio sitio web; también es trascendental advertir al usuario acerca de los niveles de seguridad del sitio web y del alcance de la garantía de la privacidad. En este orden de ideas, es importante tener como política de la empresa contratar periódicamente a “hackers éticos” que pongan a prueba las barreras tecnológicas de seguridad instaladas para proteger al sitio web y que tales actuaciones y las resultas de las mismas sean debidamente documentadas. Al final del día, lo importante es poder determinar la diligencia en el manejo de este tema.

Finalmente, ante la falta de regulaciones penales expresas, hasta tanto éstas no sean dictadas y hasta tanto nuestras autoridades no cuenten con las herramientas necesarias para la determinación del cuerpo del delito y de la antes referida causalidad, pensamos que la forma que los usuarios utilizarán para resarcirse de los daños y perjuicios que ciertos ilícitos civiles les ocasionen, será por medio de acciones civiles por responsabilidad contractual o extracontractual o por hechos ilícitos contra propietarios y/o administradores de sitios web, o contra las empresas que presten albergue a tales sitios web, así como también a través de denuncias ante el INDECU, teniendo como fin lograr una rápida transacción judicial.

 

Gustavo Muci

gustavo.muci@ve.andersenlegal.com

Abogado Asociado de Andersen Legal

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